Fischer/Pahlke/Wachter, ErbStG § 5 Zugewinngemeinschaft / 2.3 Berücksichtigung früherer Schenkungen

2.3.1 Vorausempfänge des überlebenden Ehegatten (§ 1380 BGB)

Rz. 37

Sind zu Lebzeiten der Ehegatten freiwillige Zuwendungen des verstorbenen Ehegatten (Schenkungen, unbenannte Zuwendungen) erfolgt, können diese i. R. d. Zugewinnausgleichs berücksichtigt werden.^[1] Voraussetzung hierfür ist dreierlei:

• Zuwendung von einem Ehegatten an den anderen,
• Bestehen des Güterstands der Zugewinngemeinschaft und
• Bestimmung des Zuwendenden, dass die Zuwendung auf den Zugewinnausgleich anzurechnen ist.

Wird auf die Anrechnung nach § 1380 Abs. 1 S. 2 BGB verzichtet, so ist die Zuwendung an den Ehegatten zwar nicht nach § 1380 Abs. 2 BGB aus seinem Vermögen auszuscheiden und dem Vermögen des Schenkers zuzurechnen. Richtigerweise ist aber die Zuwendung, sofern im Endvermögen noch vorhanden, bei der Berechnung des Zugewinns zu berücksichtigen.

In der Praxis stellt sich bei der Abfassung von Schenkungsverträgen an den Ehegatten/eingetragenen Lebenspartner die Frage, ob es vorteilhafter ist, wenn die Zuwendung (nur) auf den Pflichtteilsanspruch am zukünftigen Nachlass des Schenkers angerechnet wird. Alternativ werden nämlich Klauseln vorgeschlagen, die neben der Pflichtteilsanrechnung (zugleich) auch die Anrechnung auf den Zugewinnausgleichsanspruch vorsehen. Zu diesen beiden Varianten wird vertreten, dass es zu erbschaftsteuerlich günstigeren Ergebnissen führe, wenn die Anrechnung (nur) auf den Pflichtteil beschränkt sei. Zur Begründung wird angeführt, dass eine Anrechnung sowohl auf den Pflichtteil als auch auf den Zugewinnausgleichsanspruch riskant sei. Denn dann drohe im Erbfall ggf. eine Diskussion darüber, ob die Anrechnung – wenn es zum güterrechtlichen Ausgleich des Zugewinns kommt – auf den Pflichtteil oder Zugewinnausgleichsanspruch zu erfolgen habe. Letztere Anrechnung wäre indes nachteilig, da der (nach § 5 Abs. 2 ErbStG) steuerfrei bleibende Erwerb des überlebenden Ehegatten/eingetragenen Lebenspartners vermindert werden würde. Besser sei es, den per se steuerpflichtigen Erwerb aufgrund des geltend gemachten Pflichtteils durch die Anrechnung zu reduzieren. Optimal dürfte sein, wenn die Zuwendung grundsätzlich auf den Zugewinnausgleichsanspruch anzurechnen ist und lediglich im Erbfall eine Anrechnung auf den Pflichtteilsanspruch des überlebenden Ehegatten/Lebenspartners zu erfolgen habe.

Rz. 38

Nach der Rspr. des BGH^[2] kann beim überlebenden Ehegatten die so erhaltene Zuwendung nicht nach § 1374 Abs. 2 BGB neutralisiert werden, indem sie seinem Anfangsvermögen zugerechnet wird. Denn diese Vorschrift ist nur auf Zuwendungen an Dritte, nicht hingegen auf solche zwischen Ehegatten anwendbar.^[3] Vielmehr wird die Schenkung fiktiv dem Endvermögen des Zuwendenden mit dem Verkehrswert zur Zeit der Zuwendung zugerechnet und beim Empfänger, soweit noch vorhanden, aus dessen Endvermögen ausgeschieden.^[4]

Rz. 39

Die anzurechnenden Vorausempfänge werden (bewertet mit dem Verkehrswert zur Zeit der Zuwendung) gleichsam wie Vorauszahlungen von der ermittelten Ausgleichsforderung abgezogen.^[5]

Abzug Vorausempfang von Ausgleichsforderung

M und F hatten bei Eheschließung Anfang 1980 je ein Anfangsvermögen von 0 EUR. M schenkt F in 2009 das selbstgenutzte Einfamilienhaus im Wert von 5 Mio. EUR (schenkungsteuerfrei gem. § 13 Abs. 4a ErbStG). Eine von § 1380 Abs. 1 S. 2 BGB abweichende Vereinbarung wird nicht getroffen. M verstirbt 2013 und der Nachlass enthält Wertpapiere i. H. v. 10 Mio. EUR. F hat am Todestag neben dem mit M gemeinsam bewohnten Familienheim kein weiteres Vermögen.

Nach § 1380 BGB ist der Zugewinnausgleichsanspruch der F wie folgt zu ermitteln:

	Ehemann M	Ehefrau F
Vorläufiger Zugewinn	10.000.000 EUR	0 EUR
Schenkung 2009 an F	5.000.000 EUR
Zugewinn (nach Korrektur gem. § 1380 BGB)	15.000.000 EUR	0 EUR
Anspruch F (vorl. § 1378 Abs. 1 BGB)		7.500.000 EUR
Abzügl. Zuwendung 2009, § 1380 Abs. 1 BGB		-5.000.000 EUR
Zugewinnausgleichsanspruch (endgültig)		2.500.000 EUR

Im Ergebnis führt diese gesetzlich angeordnete Vorgehensweise dazu, dass sich der Ausgleichsanspruch um den halben Wert der Zuwendung mindert und der Gesamterwerb des überlebenden Ehegatten (Zuwendung und Ausgleichsanspruch) genau der Ausgleichsforderung entspricht, die er ohne die Zuwendung erhalten hätte.^[6]

[1] § 1380 BGB.

[2] BGH v. 26.11.1981, IX ZR 91/80, NJW 1982, 1093.

[3] BGH v. 20.5.1987, IV b ZR 62/86, NJW 1987, 2814.

[4] Richter, in V/S/W, ErbStG, 2020, § 5 Rz. 27.

[5] H E 5.1 (5) ErbStH 2019.

[6] Weinmann, in Moench/Weinmann, ErbStG, § 5 Rz. 32.

2.3.2 Schenkungen an Dritte

Rz. 40

Wird während der Zugewinngemeinschaft eine unentgeltliche Zuwendung an Dritte – z. B. an Kinder – gemacht, wird diese mit dem Wert im Zeitpunkt der Ausführung der Zuwendung dem Endvermögen des Schenkers zugerechnet. Das gilt allerdings dann nicht, wenn es sich um sog. Anstandsschenkungen handelt oder wenn die Zuwendung mindestens 10 Jahre vor Beendigung des Güterstands erfolgt oder der andere Ehegatte mit ihr einverstanden gewesen ist.

Rz. 41

Entsprechend wird Vermögen behandelt, das der Ehegatte verschwendet hat oder über das er in der Absicht verfügt hat, den and...