(3) 1 Ein höheres Dotationskapital als nach Absatz 2 darf der ausländischen Bankbetriebsstätte nur zugeordnet werden, soweit dies das ausländische Bankenaufsichtsrecht für ausländische selbständige Kreditinstitute erfordert und das inländische Kreditinstitut den entsprechenden Regelungen für seine ausländische Bankbetriebsstätte folgt. 2 Satz 1 ist nur anzuwenden, soweit dem übrigen Unternehmen rechnerisch mindestens so viel Kapital verbleibt, wie es nach inländischem Bankenaufsichtsrecht erforderlich wäre.
Rz. 3447
[Autor/Stand] Zuordnung eines höheren Dotationskapitals als nach Abs. 2. Zur Vermeidung von Besteuerungskonflikten erlaubt § 21 Abs. 3 Satz 1 BsGaV, der Bankbetriebsstätte ein höheres Dotationskapital zuzuweisen, als dies nach § 21 Abs. 2 BsGaV (Anm. 3445) zulässig ist, soweit das ausländische Bankenaufsichtsrecht zwingend eine höhere Dotation für die ausländische Bankbetriebsstätte vorschreibt. Dies gilt auch für den Ansatz eines Betrags, der die Dotation nach der Kapitalaufteilungsmethode für Bankbetriebsstätten nach § 21 Abs. 2 Satz 2 BsGaV überschreitet. Diese Ausnahme ist insbesondere deshalb sachgerecht, weil die ausländischen bankenaufsichtsrechtlichen Vorgaben eine generelle Voraussetzung für die Tätigkeit des inländischen Kreditinstituts durch seine ausländische Bankbetriebsstätte auf dem ausländischen Markt darstellen. Damit entsprechen die bankenaufsichtsrechtlichen Mindestanforderungen dem Fremdvergleichsgrundsatz.[2] Die Kapitalzuweisung nach § 21 Abs. 3 Satz 1 BsGaV wird allerdings durch Satz 2 eingeschränkt. Danach muss dem übrigen Unternehmen nach Abzug des der ausländischen Bankbetriebsstätte zugewiesenen Dotationskapitals mindestens ein Eigenkapital verbleiben, das nach den Kriterien des inländischen Bankenaufsichtsrechts für das übrige Unternehmen – wäre es ein selbständiges Kreditinstitut – ausreichen würde. Dadurch soll verhindert werden, dass die Kapitalausstattung des übrigen Unternehmens, wäre es ein selbständiges Kreditinstitut, nicht den inländischen bankenaufsichtsrechtlichen Vorgaben entspricht. Übersteigt damit die Summe des jeweiligen Mindestkapitals (z.B. 800 für die Bankbetriebsstätte und 1.500 für das übrige Unternehmen) das vorhandene Kernkapital des Kreditinstituts (z.B. 2.000), kann der ausländischen Bankbetriebsstätte steuerlich höchstens ein Dotationskapital i.H.d. Residuums (z.B. 2.000 abzgl. 1.500 = 500) zugeordnet werden.[3] Es ist in diesem Zusammenhang allerdings zweifelhaft, ob eine solche Anforderung mit dem AOA vereinbar ist. Da dem AOA eine uneingeschränkte Selbständigkeit der Betriebsstätte zugrunde liegt, sollte ausschließlich auf die bankenaufsichtsrechtlichen Vorgaben des Betriebsstättenstaats abgestellt werden; die fiktive Anwendung der inländischen bankenaufsichtsrechtlichen Vorgaben ist insoweit nicht sachgerecht.
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