Freiberuflichkeit, doppelstöckige Personengesellschaften

FinMin Schleswig-Holstein, Erlaß v. 28.11.2012, VI 307 - S 2241 - 333

Einkunftsart (§§ 15 oder 18 EStG) bei doppel- oder mehrstöckigen Personengesellschaften

Der Fragestellung liegt (vereinfacht) folgender Sachverhalt zu Grunde:

Eine Obergesellschaft ist an mehreren Untergesellschaften beteiligt. Daneben sind die Obergesellschafter (ausschließlich Berufsträger i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG) an jeweils einer oder mehreren Untergesellschaften auch unmittelbar beteiligt und werden dort freiberuflich tätig. Jedoch ist nicht jeder Obergesellschafter an jeder Untergesellschaft unmittelbar beteiligt oder dort tätig wird.

Die Obergesellschaft selbst erbringt freiberufliche Leistungen an die Untergesellschaften. Daneben betreuen die Obergesellschafter einige eigene Mandate. Die weiteren unmittelbaren Gesellschafter der Untergesellschaften (Nur-Untergesellschafter) sind ebenfalls Berufsträger i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG.

Ich bitte hierzu folgende Auffassung zu vertreten:

Die Möglichkeit einer doppelstöckigen freiberuflichen Personengesellschaft ist grundsätzlich anerkannt (BFH-Urteil vom 28.10.2008, VIII R 69/06, BStBl 2009 II S. 642, juris-Rdnr. 25).

Allerdings müssen sämtliche Untergesellschafter die Merkmale des freien Berufs erfüllen. Da die Obergesellschaft selbst diese Merkmale nicht erfüllen kann, ist zur Anerkennung einer doppelstöckigen Freiberufler-Personengesellschaft zu fordern, dass auch alle mittelbar an der Untergesellschaft beteiligten Gesellschafter der Obergesellschaft die Tatbestandsmerkmale des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG erfüllen. Denn freiberufliche Einkünfte können nicht allein durch das Halten einer unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung, sondern immer nur dadurch erzielt werden, dass der Steuerpflichtige durch eigene Tätigkeit die Merkmale des freien Berufs in seiner Person erfüllt. Weil jeder Gesellschafter eigenverantwortlich und leitend tätig sein muss, ist zur Anerkennung einer doppelstöckigen Freiberufler-Personengesellschaft weiter zu verlangen, dass alle Obergesellschafter – zumindest in geringfügigem Umfang – in der Untergesellschaft leitend und eigenverantwortlich mitarbeiten (BFH-Urteil vom 28.10.2008, a.a.O., juris-Rdnr. 26).

An einer Untergesellschaft nur mittelbar Beteiligte, die dort nicht tätig werden, sind insoweit als berufsfremde Personen anzusehen und können deshalb aus dieser mittelbaren Beteiligung auch keine freiberuflichen Einkünfte beziehen (BFH-Urteil vom 28.10.2008, a.a.O., juris-Rdnr. 36). Dies hat zur Folge, dass die Untergesellschaft gewerblich infiziert wird. Aufgrund der Gewerblichkeit der Untergesellschaft wird auch die Obergesellschaft gewerblich infiziert (§ 15 Abs. 3 Nr. 1 zweite Alternative EStG).

Besprechung zu dieser Verwaltungsanweisung

Normenkette

EStG § 15

EStG § 18