Frotscher/Drüen, GewStG § 10a Gewerbeverlust / 4.3 Unternehmeridentität

4.3.1 Allgemeines

Rz. 67

Weitere Voraussetzung für den Verlustabzug nach § 10a GewStG ist neben der Unternehmensidentität die Unternehmeridentität.^[1] Danach kann der Gewerbeverlust bei bestehender Unternehmensidentität nur dann abgezogen werden, wenn der Gewerbebetrieb im Abzugsjahr von demselben Unternehmer betrieben wird, der den Verlust im Entstehungsjahr erlitten hat. Der Gewerbebetrieb muss also im Entstehungsjahr und im Abzugsjahr demselben Rechtsträger zuzuordnen sein. Bei einem Unternehmerwechsel ist der Abzug des Verlusts auch dann ausgeschlossen, wenn das Unternehmen von dem neuen Inhaber unverändert fortgeführt wird. Ob der Unternehmerwechsel entgeltlich oder unentgeltlich oder durch Gesamt- oder Einzelrechtsnachfolge erfolgt ist, ist nicht maßgeblich.^[2]

Rz. 67a

Die Inanspruchnahme des gewerbesteuerlichen Verlustabzugs setzt die ununterbrochene Unternehmeridentität voraus. Auch kurzfristige Unterbrechungen – selbst für eine logische Sekunde^[3] – führen zum Wegfall des Verlustabzugs.^[4] Der mangels Unternehmeridentität eintretende, den gesetzlichen Vorschriften entsprechende Wegfall des gewerbesteuerlichen Verlustabzugs ist nicht unbillig i. S. v. § 163 AO.^[5]

Rz. 68

Das Erfordernis der Unternehmeridentität ergibt sich aus §§ 10a S. 8 i. V. m. 2 Abs. 5 GewStG. Danach ist der Verlustvortrag ausgeschlossen, wenn der Gewerbebetrieb im Ganzen auf einen anderen Unternehmer übergeht.^[6] Weitere Merkmale zur Konkretisierung der Unternehmeridentität bei Personengesellschaften enthält § 10a S. 4 und 5 GewStG. Für Körperschaften hat das Erfordernis der Unternehmeridentität grundsätzlich keine Bedeutung, da Körperschaften als solche Unternehmer sind. Ergeben können sich Auswirkungen auf die Unternehmeridentität bei Körperschaften in Umwandlungsfällen. Des Weiteren ist bei Körperschaften § 10a S. 10 bis 12 GewStG zu beachten, wonach Anteilseignerwechsel unter bestimmten Voraussetzungen zu einem Wegfall des gewerbesteuerlichen Verlustabzugs führen können. Da Träger des Rechts auf Verlustabzug nicht der Gewerbebetrieb, sondern der Unternehmer ist, ist die Berücksichtigung der Person des Unternehmers im Rahmen von § 10a GewStG mit dem Objektsteuercharakter der GewSt vereinbar.^[7]

Rz. 68a

Maßgebend für die Unternehmeridentität ist, wer im Entstehungs- und Abzugsjahr Unternehmer und damit Träger des Unternehmens ist. Es gilt § 5 Abs. 2 S. 1 GewStG. Unternehmer ist derjenige, für dessen Rechnung das Gewerbe betrieben wird.

[1] BFH v. 3.5.1993, GrS 3/93, BStBl II 1993, 616; R 10a.1 Abs. 3 S. 3 GewStR 2009; R 10a.3 Abs. 1 GewStR 2009; Drüen, in Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 10a GewStG Rz. 61; Kleinheisterkamp, in Lenski/Steinberg, GewStG, § 10a GewStG Rz. 45; Güroff, in Glanegger/Güroff, GewStG, 10. Aufl. 2021, § 10a GewStG Rz. 90.

[2] H 10a.3 Abs. 1 (Unternehmerwechsel) GewStH 2016.

[3] Güroff, in Glanegger/Güroff, GewStG, 10. Aufl. 2021, § 10a GewStG Rz. 90.

[4] BFH v. 11.10.2012, IV R 3/09, BStBl II 2013, 176, BFH/NV 2013, 322.

[5] FG Düsseldorf v. 7.11.2013, 11 K 83/12 AO, EFG 2014, 813.

[6] BFH v. 3.5.1993, GrS 3/92, BStBl II 1993, 616.

[7] BFH v. 3.5.1993, GrS 3/92, BStBl II 1993, 616; Kleinheisterkamp, in Lenski/Steinberg, GewStG, § 10a GewStG Rz. 46; a. A. Drüen, in Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 10a GewStG Rz. 62.

4.3.2 Einzelunternehmen (§ 10a S. 8 GewStG)

Rz. 69

Wird ein Einzelunternehmen auf einen anderen Einzelunternehmer, auf eine Personengesellschaft, an der der bisherige Einzelunternehmer nicht beteiligt ist, oder auf eine Kapitalgesellschaft übertragen, fehlt es an der Unternehmeridentität.^[1] Fehlbeträge, die bei dem bisherigen Inhaber entstanden sind, gehen nach §§ 10a S. 8 i. V. m. 2 Abs. 5 GewStG mit dem Unternehmerwechsel unter.^[2] Gleichgültig ist, auf welchem Rechtsgrund der Unternehmerwechsel beruht. Der Verlustabzug nach § 10a GewStG ist somit bei Übertragungen im Rahmen der Gesamt- oder Einzelrechtsnachfolge, der gesetzlichen oder der gewillkürten Erbfolge^[3] und der vorweggenommenen Erbfolge ebenso ausgeschlossen wie bei entgeltlichen oder unentgeltlichen Unternehmerwechseln. Der erwerbende Unternehmer kann den vom übertragenden Unternehmer erzielten Gewerbeverlust auch dann nicht nach § 10a GewStG abziehen, wenn er den erworbenen Betrieb mit einem bereits bestehenden Betrieb vereinigt.^[4] Der Gewerbeverlust des übernehmenden Betriebs bleibt bei Vorliegen der Unternehmensidentität bestehen.^[5] Zwar stellt die Versagung des Verlustabzugs auch in den Fällen der unentgeltlichen Übertragung des Gewerbebetriebs vor dem Hintergrund der Regelung in § 6 Abs. 3 EStG eine gewisse Härte dar^[6], im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut von § 10a S. 8 i. V. m. § 2 Abs. 5 GewStG kommt eine andere Auslegung aber nicht in Betracht.^[7]

[1] BFH v. 3.5.1993, GrS 3/92, BStBl II 1993, 616; H 10a.3 Abs. 2 (Einzelunternehmen) GewStH 2016.

[2] BFH v. 3.5.1993, GrS 3/92, BStBI II 1993, 616; R 10a.3 Abs. 1 GewStR 2009.

[3] BFH v. 23.7.1958, I 139/57 U, BStBl III 1958, 426; BFH v. 14.1.1965, IV 173/64 S, BStBI III 1965, 115; BFH v. 3.5.1993, GrS 3/92, BStBI II 1993, 616.

[4] R 10a.3 Abs. 1 S. ...