Frotscher/Drüen, GewStG § 10a Gewerbeverlust / 4.3.3.8 Übergang eines Verlustunternehmens auf eine Personengesellschaft

Rz. 80

Bei der Übertragung eines Verlustbetriebs auf eine Personengesellschaft besteht Unternehmeridentität insoweit, als der Übertragende nach der Übertragung aufgrund der Gewinn- und Verlustverteilungsabrede am Ergebnis der übernehmenden Personengesellschaft beteiligt ist.^[1] Folglich geht beim Übergang eines Verlustbetriebs eines Dritten auf eine Personengesellschaft mangels Unternehmeridentität der Gewerbeverlust unter, wenn der Dritte nicht Gesellschafter der Personengesellschaft ist oder wird.^[2] Ist der Dritte an der Personengesellschaft beteiligt, kann er, Unternehmensidentität vorausgesetzt, den Gewerbeverlust des übergehenden Betriebs in voller Höhe im Rahmen der übernehmenden Personengesellschaft mit positiven Gewerbeerträgen verrechnen. Die Verrechnung kann dabei nur mit dem Teil des Gewerbeertrags der übernehmenden Personengesellschaft erfolgen, der nach dem Gewinn- und Verlustverteilungsschlüssel auf den Dritten entfällt.^[3] Folge kann eine zeitliche Streckung der Verlustnutzung sein.

Rz. 81

Wird ein Einzelunternehmen in eine Personengesellschaft eingebracht, liegt Unternehmeridentität vor, wenn der Einzelunternehmer Mitunternehmer der Personengesellschaft wird. Ein etwaiger Fehlbetrag geht in voller Höhe auf die Personengesellschaft über. Er kann vom früheren Einzelunternehmer nach Maßgabe von § 10a S. 4 und 5 GewStG mit positiven Gewerbeerträgen der Personengesellschaft verrechnet werden.^[4]

Rz. 81a

Bei der Einbringung des Betriebs einer Personengesellschaft in eine andere Personengesellschaft besteht Unternehmeridentität insoweit, als die Gesellschafter der einbringenden Gesellschaft auch Gesellschafter der aufnehmenden Personengesellschaft sind.^[5] Der Gewerbeverlust kann von der übernehmenden Personengesellschaft nur in dem Umfang genutzt werden, wie der Einbringende am Gewerbeertrag der Personengesellschaft beteiligt ist. Dies gilt aber nur dann, wenn der Gesellschafter der einbringenden Personengesellschaft an der aufnehmenden Personengesellschaft eine unmittelbare Beteiligung hält. Dabei setzt die Inanspruchnahme des gewerbesteuerlichen Verlustabzugs die ununterbrochene Unternehmeridentität voraus. Folge ist, dass auch kurzfristige Unterbrechungen – selbst für eine logische Sekunde – zum Wegfall des Verlustabzugs führen. Erlischt die Personengesellschaft, deren Anteile in eine andere Personengesellschaft eingebracht werden, im Zuge der Einbringung, bleibt die Unternehmeridentität erhalten, wenn die gleichen Gesellschafter an der aufnehmenden Gesellschaft beteiligt sind und die aufnehmende Gesellschaft nicht, auch nicht für eine logische Sekunde, an der eingebrachten Gesellschaft eine Beteiligung hält. Dies ist der Fall, wenn gleichzeitig alle Anteile an der Personengesellschaft in eine andere Personengesellschaft eingebracht werden.

Rz. 81b

Der Gewerbeverlust einer Kapitalgesellschaft, die ihren Betrieb gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten in eine Personengesellschaft einbringt, kann von der übernehmenden Personengesellschaft nicht fortgeführt werden.^[6] Zu begründen ist dies damit, dass es bei Kapitalgesellschaften auf das Merkmal der Unternehmensidentität nicht ankommt, da Kapitalgesellschaften allein aufgrund ihrer Rechtsform sachlich gewerbesteuerpflichtig sind. Dies hat im Fall der Einbringung des Betriebs einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft zur Folge, dass die sachliche GewSt-Pflicht der Kapitalgesellschaft, deren Tätigkeit sich nach der Einbringung auf das Halten des Mitunternehmeranteils beschränkt, vor dem Hintergrund von § 2 Abs. 2 S. 1 GewStG bestehen bleibt. Der Gewerbeverlust ist auf der Ebene der Kapitalgesellschaft weiter vorzutragen. Er kann – zumindest dem Grunde nach – mit zukünftigen positiven Gewerbeerträgen der Kapitalgesellschaft verrechnet werden.

[1] BFH v. 14.12.1989, IV R 117/88, BStBl II 1990, 436; Herzig/Förster/Förster, DStR 1996, 1025.

[2] BFH v. 3.5.1993, GrS 3/92, BStBI II 1993, 616.

[3] R 10a.3 Abs. 3 S. 9 Nr. 2 GewStR 2009.

[4] BFH v. 3.5.1993, GrS 3/92, BStBl II 1993, 616.

[5] R 10a.3 Abs. 3 S. 9 Nr. 5 S. 1 GewStR 2009.

[6] FinMin Nordrhein-Westfalen v. 27.1.2012, G 1427 – 26 – V B 4, FMNR043400012; vgl. BFH v. 17.1.2019, III R 35/17, BStBl II 2019, 407, BFH/NV 2019, 877;Landesamt für Steuern Niedersachsen v. 24.4.2020, G 1427-65-St 251, FMNR19d340020; Kupfer/Göller/Leibner, Ubg 2014, 361; a. A. Suchanek, FR 2012, 296; Ley, KÖSDI 2013, 18466; Kleinheisterkamp, in Lenski/Steinberg, GewStG, § 10a GewStG Rz. 66.