Frotscher/Drüen, GewStG § 10a Gewerbeverlust / 4.3.4.1 Allgemeines

Rz. 90

Für Körperschaften hat das Erfordernis der Unternehmeridentität grundsätzlich keine Bedeutung, da Trägerin des Unternehmens von Körperschaften diese selbst sind. Folglich liegt ein Unternehmerwechsel vor, wenn eine Körperschaft ihr Unternehmen auf eine andere Körperschaft überträgt. Ein etwaiger Gewerbeverlust des übertragenden Rechtsträgers geht dann unter. Ergeben können sich Auswirkungen auf die Unternehmeridentität in Umwandlungsfällen. Des Weiteren ist bei Körperschaften § 10a S. 10 bis 12 GewStG zu beachten, wonach Anteilseignerwechsel unter bestimmten Voraussetzungen zu einem Wegfall des gewerbesteuerlichen Verlustabzugs führen können.

Rz. 91

Geltung hat bei Anteilseignerwechseln § 10a S. 10 bis 12 GewStG i. V. m. §§ 8c und 8d KStG. Danach ist nach § 10a S. 10 GewStG auf die Fehlbeträge von Körperschaften § 8c KStG entsprechend anzuwenden. Dies gilt auch für den Fehlbetrag einer Mitunternehmerschaft, soweit dieser einer Körperschaft unmittelbar oder einer Mitunternehmerschaft, soweit an dieser eine Körperschaft unmittelbar oder mittelbar über eine oder mehrere Personengesellschaften beteiligt ist, zuzurechnen ist. Sofern ein fortführungsgebundener Verlustvortrag nach § 8d KStG gesondert festgestellt worden ist, ist nach § 10a S. 11 GewStG auf die Fehlbeträge § 8d KStG entsprechend anzuwenden. Unterbleibt eine Feststellung nach § 8d Abs. 1 S. 8 KStG, weil keine nicht genutzten Verluste nach § 8c Abs. 1 S. 1 KStG vorliegen, findet nach § 10a S. 12 GewStG auf Antrag § 8d KStG auf die Fehlbeträge entsprechende Anwendung. Für die Form und Frist dieses Antrags gilt § 8d Abs. 1 S. 5 KStG entsprechend. In Kraft getreten sind die Neuregelungen in § 10a S. 10 bis 12 GewStG am 29.12.2020. Sie gelten nach § 36 Abs. 5a GewStG bereits für Erhebungszeiträume vor 2020. Der Verweis in § 10a S. 10 bis 12 GewStG auf §§ 8c und 8d KStG beinhaltet eine Rechtsgrundverweisung.^[1] Nicht erfasst von § 10a S. 10 GewStG i. V. m. § 8c KStG wird die Übertragung von Mitunternehmeranteilen durch eine Körperschaft auf eine andere Körperschaft.^[2]

Rz. 92

Ist für Vermögensübergänge nach dem UmwStG der Verlustübergang ausgeschlossen, gehen diese Regelungen § 10a GewStG vor. Geltung hat dies sowohl für Vermögensübergänge auf eine andere Körperschaft als auch auf ein anderes Personenunternehmen.

Rz. 92a

Überträgt eine Körperschaft ihren Gewerbebetrieb auf eine andere Körperschaft, geht der Gewerbeverlust der übertragenden Körperschaft unter. Dementsprechend kann bei der Verschmelzung zweier Kapitalgesellschaften die aufnehmende Kapitalgesellschaft den Gewerbeverlust der übertragenden Kapitalgesellschaft nach §§ 19 Abs. 2 i. V. m. 12 Abs. 3 und 4 Abs. 2 S. 2 UmwStG nicht abziehen.^[3] Auch die Aufspaltung einer Körperschaft führt nicht zum Übergang des Gewerbeverlusts auf die übernehmenden Gesellschaften. Entsprechendes gilt bei der Abspaltung. Hier mindert sich lediglich der Gewerbeverlust der fortbestehenden übertragenden Körperschaft nach §§ 19 Abs. 2 i. V. m. 15 Abs. 3 UmwStG.^[4] Scheidet infolge einer Abspaltung eine Kapitalgesellschaft als Mitunternehmerin aus einer Mitunternehmerschaft aus, gehen die vortragsfähigen Gewerbeverluste der Mitunternehmerschaft insoweit unter, als diese der Kapitalgesellschaft zugerechnet werden. § 19 UmwStG und § 10a S. 10 Hs. 1 GewStG gelten nicht für Fehlbeträge einer Mitunternehmerschaft. Auch § 8c Abs. 1 S. 5 KStG findet keine Anwendung auf die Übertragung von Anteilen an einer Mitunternehmerschaft.^[5] Die formwechselnde Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft führt nicht zu einer Änderung der Unternehmeridentität.^[6] Im Fall der Ausgliederung auf eine Kapitalgesellschaft nach § 123 Abs. 3 UmwG verbleibt der volle Gewerbeverlust grundsätzlich bei dem ausgliedernden Unternehmen.^[7] Keine Anwendung findet § 2 Abs. 4 S. 3 UmwStG im Rahmen der GewSt.^[8]

Rz. 92b

Zu einem Unternehmerwechsel führt die Einbringung eines Betriebs bzw. Teilbetriebs in eine Kapitalgesellschaft. Nach § 23 Abs. 5 UmwStG geht der Verlustvortrag des Einbringenden nicht auf die übernehmende Kapitalgesellschaft über. Er verbleibt beim Einbringenden auch dann, wenn er im eingebrachten Betrieb bzw. Teilbetrieb entstanden ist.^[9]

Rz. 92c

Ausgeschlossen ist der Verlustübergang nach § 18 Abs. 1 S. 2 UmwStG auch bei der Umwandlung einer Körperschaft auf ein Personenunternehmen im Wege der Verschmelzung, der Spaltung oder des Formwechsels, wobei es gleichgültig ist, ob es sich bei dem Personenunternehmen um eine Personengesellschaft oder eine natürliche Person handelt.^[10] Bei der Abspaltung von Vermögen einer Körperschaft auf eine Personengesellschaft mindert sich der Gewerbeverlust der fortbestehenden übertragenden Körperschaft allerdings nach § 16 i. V. m. § 15 Abs. 3 und § 18 Abs. 1 S. 1 UmwStG. Überträgt eine Kapitalgesellschaft ihr operatives Geschäft im Wege der Ausgliederung nach § 123 UmwG auf eine KG, geht ein gewerbesteuerlicher Verlustvortrag der Kapitalgesellschaft jedenfalls dann nicht auf die KG über,...