Frotscher/Drüen, GewStG § 2 Steuergegenstand / 3.2.2 Selbstständigkeit

Rz. 10

Das Merkmal der Selbstständigkeit einer gewerblichen Tätigkeit dient der Abgrenzung zur Tätigkeit als Arbeitnehmer, die im Einzelfall schwierig sein kann. Die selbstständige Tätigkeit kann Aspekte einer unselbstständigen Tätigkeit haben, z. B. die Einflussnahme des Auftraggebers auf die Durchführung der Tätigkeit. Ebenso kann eine Tätigkeit als Angestellter Aspekte einer selbstständigen Tätigkeit beinhalten, z. B. eine erfolgsabhängige Vergütung.^[1].

Rz. 10a

Ob eine Tätigkeit selbstständig oder unselbstständig ausgeübt wird, lässt sich nicht anhand einer abschließenden Aufzählung von Merkmalen bestimmen. Der Begriff des Arbeitnehmers, der eine unselbstständige Tätigkeit ausübt, ist ein offener Typusbegriff, der durch eine größere, unbestimmte Zahl von Merkmalen definiert wird.^[2] Ein Indiz für eine unselbstständige Tätigkeit ist ein Weisungsrecht des Arbeitgebers. Ein Arbeitnehmer unterliegt typischerweise den Weisungen seines Arbeitgebers bezüglich Ort, Zeit und Art der Arbeit. Eine unselbstständige Tätigkeit kann sich auch daraus ergeben, dass der Stpfl. in den Betrieb des Arbeitgebers eingegliedert ist.^[3] Weitere Indizien für eine unselbstständige Tätigkeit sind persönliche Abhängigkeit, feste Arbeitszeiten, Ausübung der Tätigkeit gleichbleibend an einem bestimmten Ort, feste Bezüge, Urlaubsanspruch, Anspruch auf sonstige Sozialleistungen, Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall, Überstundenvergütung, zeitlicher Umfang der Dienstleistungen, Unselbstständigkeit in Organisation und Durchführung der Tätigkeit, kein Kapitaleinsatz, keine Pflicht zur Beschaffung von Arbeitsmitteln, Notwendigkeit der engen ständigen Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern, Eingliederung in den Betrieb, Schulden der Arbeitskraft statt eines Arbeitserfolgs und Ausführung von einfachen Tätigkeiten, bei denen eine Weisungsabhängigkeit die Regel ist.^[4]

Rz. 10b

Ob die Tätigkeit selbstständig ausgeübt wird, ist nach dem Gesamtbild der Verhältnisse zu bestimmen, das sich i. d. R. aus dem äußeren Erscheinungsbild ergibt.^[5] Dabei sind die verschiedenen Umstände im Rahmen der Gesamtwürdigung abzuwägen und nach ihrer Bedeutung zu gewichten.^[6] Dem äußeren Erscheinungsbild kommt dabei eine maßgebliche Bedeutung zu. Nicht entscheidend ist dagegen die Bezeichnung als selbstständig oder unselbstständig.^[7] Unerheblich ist auch, ob der Stpfl. die Vergütung als bloße Nebenfolge der ausgeübten Tätigkeit "duldend" entgegennimmt oder die Tätigkeit wegen der Vergütung ausübt. Daher kann auch die Tätigkeit als Werbeträger z. B. bei Sportlern gewerblich sein.^[8]

Rz. 10c

Wichtige Indizien für die Selbstständigkeit sind die Entfaltung von (Mit-)Unternehmerinitiative durch den Stpfl. und das Tragen von (Mit-)Unternehmerrisiko. (Mit-)Unternehmerinitiative zeichnet sich dadurch aus, dass der Stpfl. selbst im Rahmen der Betätigung Entscheidungen trifft, ohne sich dabei an Weisungen eines anderen halten zu müssen. (Mit-)Unternehmerrisiko ist maßgeblich dadurch gekennzeichnet, dass der Stpfl. an dem Ergebnis seiner Tätigkeit direkt beteiligt ist. Er wird auf eigene Rechnung und Gefahr tätig.^[9] Ihm kommt wirtschaftlich der Gewinn aus der Tätigkeit zugute. Der Stpfl. kann seine Einkünfte daher durch erhöhte Initiative steigern. Umgekehrt trägt er auch das Risiko, mit der Tätigkeit Verluste zu erzielen.

[1] dazu ausführlich Siewert, in Frotscher/Geurts, EStG, § 18 EStG Rz. 1ff.

[2] BFH v. 9.9.2003, VI B 53/03, BFH/NV 2004, 42.

[3] BFH v. 22.1.1988, III R 43/85, BStBl II 1988, 497.

[4] Siewert, in Frotscher/Geurts, EStG, § 18 EStG Rz. 12.

[5] BFH v. 24.7.1992, VI R 126/88, BStBl II 1993, 155.

[6] BFH v. 9.9.2003, VI B 53/03, BFH/NV 2004, 42.

[7] BFH v. 24.7.1992, VI R 126/88, BStBl II 1993, 155.

[8] BFH v. 22.2.2012, X R 14/10, BFH/NV 2012, 864 für Fußballnationalspieler.

[9] BFH v. 22.1.1988, III R 43/85, BStBl II 1988, 497.