Rz. 22
Im Gegensatz zu einer gewerblichen Tätigkeit liegt eine selbstständige Tätigkeit gem. § 18 EStG vor, wenn der Steuerpflichtige freiberuflich tätig wird. Dies ist der Fall, wenn er einen Katalogberuf oder einen Beruf, der einem solchen Katalogberuf ähnlich ist, ausübt. Die Ähnlichkeit eines Berufs zum Katalogberuf ergibt sich im Wesentlichen aus einer vergleichbaren Ausbildung.[1] Daneben qualifiziert § 18 EStG eine Reihe von anderen Tätigkeiten, u. a. Testamentsvollstreckung, Vermögensverwaltung und die Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied als selbstständig.[2] Gemeinsam ist allen Tätigkeiten, dass der Einsatz der eigenen Arbeitskraft im Vordergrund steht. Die Einkünfte werden primär durch eigene Arbeitsleistung und nicht durch die Arbeitsleistung anderer (Angestellter) erzielt. Der Freiberufler muss leitend und eigenverantwortlich tätig werden, wobei der Einsatz von Angestellten allerdings nicht per se schädlich ist. Es ist ausreichend, dass der Freiberufler prägend tätig wird. Die Überprüfung der Tätigkeit von Angestellten durch Stichproben genügt insoweit allerdings nicht. Damit ist für die Erzielung von Einkünften aus selbstständiger Tätigkeit das eigene Können entscheidend, das i. d. R. auf einer entsprechenden Ausbildung beruht.[3] Unschädlich ist der Rückgriff auf fremdes Kapital oder fremde Arbeitskräfte, soweit dies nicht im Vordergrund steht. Die bloße Zugehörigkeit zu einem Katalogberuf reicht nicht aus, wenn dieser Beruf nicht tatsächlich ausgeübt wird.[4]
Rz. 22a
Wird sowohl eine gewerbliche als auch eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt, können bei einer Einzelperson zwei Betriebe vorliegen. Die gewerbliche Tätigkeit unterliegt dann der GewSt, die selbstständige Tätigkeit nicht.
Rz. 23
Auch die Tätigkeit einer Personengesellschaft kann als freiberuflich zu qualifizieren sein. Eine Personengesellschaft selbst kann allerdings nicht freiberuflich tätig sein. Die Einordnung der von der Gesellschaft ausgeübten Tätigkeit ergibt sich aus der Qualifikation der Tätigkeit ihrer Mitunternehmer. Voraussetzung ist daher, dass sämtliche Mitunternehmer, soweit es die gemeinschaftlich ausgeübte Tätigkeit betrifft, freiberuflich tätig sind.[5] Die fragliche Tätigkeit darf dabei keine Elemente einer gewerblichen oder anderen nicht freiberuflichen Tätigkeit beinhalten.[6] Eine nicht nur geringfügige gewerbliche Tätigkeit "infiziert" die Personengesellschaft, sodass sie insgesamt gewerblich tätig ist.[7] Daher kann auch eine Beteiligung einer Kapitalgesellschaft an einer Personengesellschaft zur Gewerblichkeit der gesamten Tätigkeit der Personengesellschaft führen. Eine Kapitalgesellschaft unterhält kraft Rechtsform einen Gewerbebetrieb.[8] Insofern ist es unerheblich, ob an der Kapitalgesellschaft Freiberufler beteiligt sind oder die Kapitalgesellschaft der Sache nach eine "freiberufliche" Tätigkeit ausübt. Voraussetzung ist allerdings, dass die Kapitalgesellschaft als Mitunternehmer anzusehen ist, da für die Frage der Gewerblichkeit auf die Tätigkeit der Mitunternehmer abzustellen ist. Eine Komplementär-GmbH kann daher die Freiberuflichkeit einer Personengesellschaft verhindern.
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