Frotscher/Drüen, GewStG § 2 Steuergegenstand / 6 Gewerbebetrieb kraft Rechtsform (§ 2 Abs. 2 S. 1, Abs. 8 GewStG)

6.1 Überblick

Rz. 53

Unabhängig davon, ob eine originär gewerbliche Tätigkeit ausgeübt wird, kann die GewSt-Pflicht durch einen Gewerbebetrieb kraft Rechtsform entstehen. Das Gesetz enthält eine abschließende Aufzählung, Unternehmen welcher Rechtsformen unabhängig von der Art ihrer Tätigkeit als Gewerbebetrieb kraft Rechtsform der GewSt unterfallen. § 2 Abs. 2 S. 1 GewStG nennt insoweit Kapitalgesellschaften (insbesondere Europäische Gesellschaften, AG, KGaA, GmbH), Genossenschaften und Versicherungs- und Pensionsfondsvereine auf Gegenseitigkeit. Ausgeschlossen werden durch diese Aufzählung Einzelunternehmen und Personengesellschaften. Diese unterliegen nur dann der GewSt, wenn sie gewerblich tätig werden.

Bei einem Gewerbebetrieb kraft Rechtsform werden alle Einkünfte als gewerblich qualifiziert bzw. fingiert. Eine Aufteilung in gewerbliche und nicht gewerbliche Einkünfte ist nicht möglich. Insofern wird die Fiktion gem. § 8 Abs. 2 KStG, alle Einkünfte einer inländischen Kapitalgesellschaft als gewerblich zu qualifizieren, auch für GewSt-Zwecke für alle Gewerbebetriebe kraft Rechtsform übernommen. Diese Fiktion führt aber nicht zwangsläufig dazu, dass alle Einkünfte auch der deutschen Gewerbesteuer unterliegen. Dies ist insbesondere im Hinblick auf ausländische Gesellschaften wichtig, die ebenfalls einen Gewerbebetrieb kraft Rechtsform unterhalten können.^[1] Eine Gewerbesteuerpflicht tritt nur dann ein, wenn alle Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Dies bedeutet, dass insbesondere die Einkünfte in einer inländischen Betriebsstätte i. S. d. § 12 AO erzielt werden müssen. Nur die Einkünfte, die der inländischen Betriebsstätte zuzuordnen sind, unterliegen der GewSt, auch wenn ein Gewerbebetrieb kraft Rechtsform vorliegt. Bei einer inländischen Gesellschaft wird regelmäßig (zumindest auch) eine Geschäftsleitungsbetriebsstätte in Deutschland vorliegen. Bei ausländischen Gesellschaften ist dies häufig nicht der Fall, sodass zu ermitteln ist, welche Einkünfte einer deutschen Betriebsstätte zuzuordnen sind. Besteht keine inländische Betriebsstätte, kommt es trotz eines Gewerbebetriebs kraft Rechtsform nicht zu einer GewSt-Belastung in Deutschland.

Rz. 53a

Die gewerbliche Tätigkeit beginnt mit der Registereintragung.

Rz. 54

Die gewerbliche Prägung einer Personengesellschaft stellt keinen Gewerbebetrieb kraft Rechtsform dar. Die gewerblich geprägte Personengesellschaft ist nicht in der Aufzählung des § 2 Abs. 2 S. 1 GewStG enthalten. Unterschiede bei der laufenden Besteuerung ergeben sich daraus aber nicht. Auch bei einer gewerblich geprägten Personengesellschaft sind die Einkünfte aufgrund der gewerblichen Prägung in vollem Umfang gewerbesteuerpflichtig.^[2] Auch eine gewerblich geprägte Personengesellschaft kann daher keine vermögensverwaltenden o. ä. nicht gewerbesteuerpflichtigen Einkünfte haben. Eine gewerblich geprägte Personengesellschaft i. S. d. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG zeichnet sich gerade dadurch aus, dass sie keine originär gewerblichen Einkünfte erzielt.^[3] Unterschiede können sich aber bei dem Beginn der gewerblichen Tätigkeit ergeben. Der Beginn der GewSt-Pflicht hängt auch bei einer gewerblich geprägten Personengesellschaft – ebenso wie bei einem Einzelunternehmen – von der Aufnahme einer werbenden Tätigkeit ab.^[4] Anders als bei einem Gewerbebetrieb kraft Rechtsform reicht die Eintragung des Unternehmens oder der Kapitalgesellschaft, die Komplementärin ist, in ein Register nicht aus.

[1] Vgl. dazu Rz. 33a.

[2] H 2.1 Abs. 2 GewStH (Umfassender Gewerbebetrieb einer Personengesellschaft).

[3] BFH v. 20.11.2003, IV R 5/02, BStBl II 2004, 464, BFH/NV 2004, 730.

[4] BFH v. 20.11.2003, IV R 5/02, BStBl II 2004, 464, BFH/NV 2004, 730.

6.2 Inländische Gesellschaften

6.2.1 Grundlagen

Rz. 55

§ 2 Abs. 2 S. 1 GewStG zählt abschließend auf, bei welchen Unternehmen ein Gewerbebetrieb kraft Rechtsform vorliegt. Erfasst werden danach alle Kapitalgesellschaften, Genossenschaften sowie Versicherungs- und Pensionsfondsvereine auf Gegenseitigkeit. Nicht jedes KSt-Subjekt ist daher aufgrund eines Gewerbebetriebs kraft Rechtsform gewerbesteuerpflichtig. Erfasst werden nur die Rechtsformen, die bei unbeschränkter Steuerpflicht auch im KSt-Recht kraft Fiktion gem. § 8 Abs. 2 KStG i. V. m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 KStG gewerbliche Einkünfte erzielen. KSt-Subjekte, für die diese Fiktion für Zwecke der KSt nicht gilt, unterhalten gewerbesteuerrechtlich auch keinen Gewerbebetrieb kraft Rechtsform.

Sonstige juristische Personen des privaten Rechts, nichtrechtsfähige Vereine, Anstalten, Stiftungen, andere Zweckvermögen des privaten Rechts und Betriebe gewerblicher Art von juristischen Personen des öffentlichen Rechts werden von der Aufzählung nicht erfasst. Daraus ergibt sich aber nicht, dass sie nicht der GewSt unterliegen können. Für sonstige Personen des privaten Rechts und nichtrechtsfähige Vereine enthält § 2 Abs. 3 GewStG eine Sonderregelung (vgl. Rz. 154ff.). Auch für diese Rechtsformen wird unter bestimmten Umständen eine gewerbliche Tätigkeit fingiert. Für die anderen Rechtsformen ergibt sich ...