Frotscher/Drüen, GewStG § 7b Sonderregelung bei der Ermi ... / 4.3 Minderung von anderen Verlusten und Fehlbeträgen (§ 7b Abs. 2 S. 2 und 3 GewStG)

Rz. 34

Ein nach § 7b Abs. 2 S. 1 GewStG verbleibender Sanierungsertrag mindert nach § 7b Abs. 2 S. 2 GewStG die Beträge nach § 7b Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 3 GewStG eines anderen Unternehmens, wenn dieses die erlassenen Schulden innerhalb eines Zeitraums von 5 Jahren vor dem Schuldenerlass auf das zu sanierende Unternehmen übertragen hat und soweit die entsprechenden Beträge zum Ablauf des Wirtschaftsjahrs der Übertragung bereits entstanden waren. Dabei ist der verbleibende Sanierungsertrag nach § 7b Abs. 2 S. 3 GewStG zunächst um den Minderungsbetrag nach § 3a Abs. 3 S. 2 Nr. 13 EStG zu kürzen. § 7b Abs. 2 S. 2 GewStG dient der Verhinderung missbräuchlicher Steuergestaltungen.^[1]

Rz. 35

§ 7b Abs. 2 S. 2 GewStG knüpft an den nach § 7b Abs. 2 S. 1 GewStG verbleibenden Sanierungsertrag an. Hierbei kann es sich nur um den nach Anwendung von § 7b Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 3 GewStG verbleibenden geminderten Sanierungsertrag des zu sanierenden Unternehmens handeln.^[2] Dieser ist nach § 7b Abs. 2 S. 3 GewStG zunächst um den Minderungsbetrag nach § 3a Abs. 3 S. 2 Nr. 13 EStG zu kürzen. Die Kürzung betrifft die im zu sanierenden Unternehmen vorhandenen Zins- und EBITDA-Vorträge nach § 4h Abs. 1 S. 5 und 3 EStG.^[3]

Rz. 36

Voraussetzung für die Anwendung von § 7b Abs. 2 S. 2 GewStG ist, dass ein anderes Unternehmen die erlassenen Schulden innerhalb eines Zeitraums von 5 Jahren vor dem Schuldenerlass auf das zu sanierende Unternehmen übertragen hat. Geltung hat dies nur für solche Beträge, die zum Ablauf des Wirtschaftsjahrs der Übertragung bereits entstanden waren. Übertragungsvorgänge in diesem Sinne können z. B. sein Umwandlungsvorgänge, Übertragungen nach § 6 Abs. 3 EStG oder verdeckte Einlagen. Zwar muss zwischen den übertragenen und den erlassenen Schulden Identität bestehen.^[4] Erfasst von § 7b Abs. 2 S. 2 GewStG werden aber auch Verbindlichkeiten, die im Rahmen einer Umschuldung wirtschaftlich an die Stelle der übertragenden Verbindlichkeit treten.^[5] Der maßgebliche Zeitraum von 5 Jahren bestimmt sich dabei datumsgenau^[6] nach Zeitjahren.^[7] § 7b Abs. 2 S. 2 GewStG beschränkt die Höhe der Minderung beim anderen Unternehmen auf die gewerbesteuerlichen Verluste und Fehlbeträge, die beim anderen Unternehmen am Ende des Wirtschaftsjahrs der Übertragung bestanden haben. Sind die gewerbesteuerlichen Verluste oder Fehlbeträge des anderen Unternehmens im Sanierungsjahr geringer, als zum Abschluss des Wirtschaftsjahrs der Übertragung, können höchstens die im Sanierungsjahr vorhandenen gewerbesteuerlichen Verluste und Fehlbeträge untergehen.^[8] Des Weiteren reicht bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen für die Anwendung von § 7b Abs. 2 S. 2 GewStG nach dessen Wortlaut die Übertragung durch jedes beliebige andere Unternehmen aus. Eine vergleichbare Einschränkung wie bei § 3a Abs. 3 S. 3 EStG – hier muss es sich um eine dem Stpfl. nahestehende Person handeln – enthält § 7b Abs. 2 S. 2 GewStG nicht. Insbesondere kann aus dem Verweis in § 7b Abs. 1 GewStG auf § 3a EStG nicht gefolgert werden, dass ein anderes Unternehmen i. S. d. § 7b Abs. 2 S. 2 GewStG nur ein anderes "nahestehendes" Unternehmen sein kann.^[9] Vor diesem Hintergrund hat § 7b Abs. 2 S. 2 GewStG als Missbrauchsbekämpfungsvorschrift eine überschießende Tendenz. Dies ist im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich bedenklich.^[10]

Rz. 37

Liegen die Voraussetzungen von § 7b Abs. 2 S. 2 GewStG vor, mindert der nach § 7b Abs. 2 S. 2 GewStG verbleibende und nach § 7b Abs. 2 S. 3 GewStG gekürzte geminderte Sanierungsertrag nacheinander bei dem anderen Unternehmen

• den laufenden negativen Gewerbeertrag – also den laufenden Gewerbeverlust – des Sanierungsjahrs,
• die vororganschaftlichen Fehlbeträge i. S. d. § 10a S. 3 GewStG, sofern es sich bei dem anderen Unternehmen um eine Organgesellschaft handelt,
• im Sanierungsjahr – ohne Berücksichtigung der Grundsätze der Mindestbesteuerung – die nach § 10a S. 6 GewStG zum Ende des vorangegangenen Erhebungszeitraums gesondert festgestellten Fehlbeträge.

Insoweit gelten die Regelungen in § 7b Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 3 GewStG.

[1] BT-Drs. 18/12128, 32.

[2] Güroff, in Glanegger/Güroff, GewStG, 10. Aufl. 2021, § 7b GewStG Rz. 18a.

[3] Güroff, in Glanegger/Güroff, GewStG, 10. Aufl. 2021, § 7b GewStG Rz. 18a.

[4] Desens, in Wendt/Suchanek/Möllmann/Heinemann, GewStG, 2. Aufl. 2022, § 7b GewStG Rz. 22; Suchanek/Schaaf/Hannweber, WPg 2017, 909.

[5] Güroff, in Glanegger/Güroff, GewStG, 10. Aufl. 2021, § 7b GewStG Rz. 18.

[6] Drüen, in Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 7b GewStG Rz. 24.

[7] Güroff, in Glanegger/Güroff, GewStG, 10. Aufl. 2021, § 7b GewStG Rz. 18.

[8] Desens, in Wendt/Suchanek/Möllmann/Heinemann, GewStG, 2. Aufl. 2022, § 7b GewStG Rz. 22.

[9] Desens, in Wendt/Suchanek/Möllmann/Heinemann, GewStG, 2. Aufl. 2022, § 7b GewStG Rz. 22; a. A. Suchanek/Schaaf/Hannweber, WPg 2017, 909.

[10] Desens, in Wendt/Suchanek/Möllmann/Heinemann, GewStG, 2. Aufl. 2022, § 7b GewStG Rz. 22.