Frotscher/Drüen, GewStG § 8 Hinzurechnungen / 12.3.2 Steuerbefreiung nach § 3 Nr. 40 EStG bzw. § 8b Abs. 1 KStG

12.3.2.1 Steuerbefreiung nach § 3 Nr. 40 EStG

Rz. 338

§ 3 Nr. 40 EStG befreit die dort genannten Einnahmen seit 2009 im Rahmen des Teileinkünfteverfahrens von der ESt. Nur hinsichtlich des steuerfreien Teils von 40 % kommt eine Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG in Betracht. 60 % der Einnahmen sind einkommen- und gewerbesteuerpflichtig.

Rz. 339

§ 8 Nr. 5 GewStG bezieht sich seinem Wortlaut nach auf den gesamten § 3 Nr. 40 EStG. Gewerbesteuerlich relevant sind aber nur die steuerfreien Bezüge und Einnahmen i. S. d. § 3 Nr. 40 Buchst. d bis h EStG.^[1] Die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG erfasst dagegen nicht die Tatbestände nach § 3 Nr. 40 Buchst. a bis c und i EStG. Unter die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG fallen:

• Einnahmen i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 8 EStG,
• Einnahmen i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. Abs. 8 EStG,
• Einnahmen i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 9 i. V. m. Abs. 8 EStG,
• Einnahmen i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 10 Buchst. a i. V. m. Abs. 8 EStG,
• Einnahmen i. S. d. § 20 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Buchst. a i. V. m. Abs. 8 EStG,
• Einnahmen i. S. d. § 20 Abs. 2 S. 2 i. V. m. Abs. 8 EStG,
• besondere Entgelte oder Vorteile i. S. d. § 20 Abs. 3 i. V. m. Abs. 8 EStG.

Rz. 340

Einnahmen aus der Veräußerung oder Entnahme von Kapitalanteilen und aus der Veräußerung von betrieblichen Einheiten, soweit darin Kapitalanteile enthalten sind, fallen nicht unter § 8 Nr. 5 GewStG. Insoweit bleibt es über § 7 S. 1 GewStG bei der teilweisen Freistellung auch für Zwecke der GewSt. Der Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG unterliegen nur laufende Einnahmen aus Kapitalbeteiligungen.

[1] Nöcker, in Lenski/Steinberg, GewStG, § 8 Nr. 5 GewStG Rz. 6.

12.3.2.2 Steuerbefreiung nach § 8b Abs. 1 KStG

Rz. 341

§ 8b Abs. 1 KStG befreit die dort genannten Einnahmen von der KSt. Dementsprechend bleiben nach § 7 S. 1 GewStG die Einnahmen auch bei der Ermittlung des Gewerbeertrags außer Ansatz. Die Einnahmen werden nach § 8 Nr. 5 GewStG zu 95 % hinzugerechnet, da das pauschale Abzugsverbot für Betriebsausgaben nach § 8b Abs. 5 KStG zu beachten ist. 5 % der Einnahmen sind bereits nach §§ 8b Abs. 5 KStG i. V. m. 7 S. 1 GewStG bei der ausschüttenden Kapitalgesellschaft gewerbesteuerpflichtig.

Rz. 342

Der Tatbestand des § 8 Nr. 5 GewStG bezieht sich ausdrücklich nur auf § 8b Abs. 1 KStG. Unter die Hinzurechnungspflicht nach § 8 Nr. 5 GewStG fallen:

• Einnahmen i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG i. V. m. § 8b Abs. 1 KStG,
• Einnahmen i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 2 EStG i. V. m. § 8b Abs. 1 KStG,
• Einnahmen i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 9 EStG i. V. m. § 8b Abs. 1 KStG,
• Einnahmen i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 10 Buchst. a EStG i. V. m. § 8b Abs. 1 KStG,
• Einnahmen i. S. d. § 20 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Buchst. a EStG i. V. m. § 8b Abs. 1 KStG,
• Einnahmen i. S. d. § 20 Abs. 2 S. 2 EStG i. V. m. § 8b Abs. 1 KStG.

Rz. 343

Die Befreiung der Veräußerungsgewinne und ähnlicher Einnahmen von der KSt nach § 8b Abs. 2 KStG gilt über § 7 S. 1 GewStG auch für die GewSt. Damit unterliegen z. B. auch Gewinne aus der Wertaufholung nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 S. 3 i. V. m. Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG nicht der Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG. Gleiches gilt grundsätzlich auch für Gewinne aus der Auflösung oder Herabsetzung des Nennkapitals. Letzteres kommt aber nur insoweit in Betracht, als diese nicht unter §§ 20 Abs. 1 Nr. 2 EStG i. V. m. 8b Abs. 1 KStG fallen.

Rz. 344

Eingeschränkt wird die Anwendung von § 8b Abs. 1 KStG durch § 8b Abs. 4 KStG. Nach § 8b Abs. 4 KStG ist die Steuerbefreiung nach § 8b Abs. 1 KStG nicht anzuwenden, wenn die Beteiligung zu Beginn des Kj. unmittelbar weniger als 10 % des Grund- oder Stammkapitals betragen hat, sodass die Beteiligungserträge in vollem Umfang der Besteuerung unterliegen. Dabei gilt der Erwerb einer Beteiligung im Laufe des Kj. von mindestens 10 % als zu Beginn des Kj. erfolgt. § 8b Abs. 4 S. 1 KStG beinhaltet grundsätzlich ein strenges Stichtagsprinzip. Maßgeblich ist die Beteiligungsquote zu Beginn des Kj., also zum 1.1. um 0 Uhr.^[1] Für die Bestimmung der stichtagsbezogenen Beteiligungsquote kommt es allein auf das zivilrechtliche Eigentum an. Ein am Stichtag bestehendes Anwartschaftsrecht eines Dritten auf Erwerb von Anteilen, das zur Absenkung der Beteiligungsquote unter 10 % führen würde, ist nicht zu berücksichtigen. Auch die umwandlungssteuerliche Rückwirkung nach § 20 Abs. 5 UmwStG wirkt sich nicht auf die Beteiligungsquote nach § 8b Abs. 4 S. 1 KStG aus.^[2] Für die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG ist ebenfalls grundsätzlich die Beteiligungshöhe am 1.1. des Kj. maßgebend.^[3] § 8b Abs. 4 KStG ist erstmals für Beteiligungserträge anzuwenden, die nach dem 28.2.2013 zufließen. Gewerbesteuerlich scheidet in den Fällen des § 8b Abs. 4 KStG mangels Anwendbarkeit von § 8b Abs. 1 KStG die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG aus. Die Beteiligungserträge i. S. d. § 8b Abs. 4 KStG sind nach § 7 S. 1 GewStG bereits Teil der gewerbesteuerlichen Bemessungsgrundlage.

Rz. 345

Anzuwenden ist § 8b Abs. 1 KStG und damit auch § 8 Nr. 5 GewStG in den Fällen des § 8b Abs. 6 KStG. § 8b Abs. 1 KStG gilt damit für die dort genannten Beteiligungserträge, die dem Stp...