Frotscher/Drüen, GewStG § 8 Hinzurechnungen / 13.3 Verlustanteil

Rz. 364

§ 8 Nr. 8 GewStG erfasst Verlustanteile an inl. und ausl. Personengesellschaften. Für den Begriff "Verlustanteil" wird an die Vorschriften des HGB und BGB angeknüpft. Maßgebend ist der sich aus § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG ergebende Verlustanteil.^[1]

Rz. 365

Nicht maßgebend ist, ob eine ausl. Personengesellschaft gewerbesteuerpflichtig ist. Verlustanteile einer ausl. Personengesellschaft müssen aber vom Gewinn i. S. d. § 7 S. 1 GewStG abgesetzt worden sein. Vor diesem Hintergrund ist § 8 Nr. 8 GewStG bei ausl. Personengesellschaften dann von Bedeutung, wenn kein DBA besteht oder ein DBA keine Freistellung von Betriebsstättenergebnissen vorsieht. Weiterhin ist bei ausl. Gesellschaften zunächst durch einen Typenvergleich zu ermitteln, ob eine Mitunternehmerschaft vorliegt. Ist dies zu verneinen, ist § 8 Nr. 8 GewStG nicht anzuwenden.

Rz. 366

Bei der Personengesellschaft kann es sich um eine inl. oder ausl. OHG, KG oder andere Gesellschaft handeln, bei der die Gesellschafter als Mitunternehmer des Gewerbebetriebs anzusehen sind. Andere Gesellschaften sind z. B.

• GbR, sofern sie ein gewerbliches Unternehmen betreiben,
• Partenreedereien, wobei auch Verlustanteile einer Partenreederei, die vor Indienststellung des Schiffs als sog. Baureederei noch keinen Gewerbebetrieb i. S. d. GewStG unterhält, zur Ermittlung des Gewerbeertrags dem Gewinn des Beteiligten hinzuzurechnen sind^[2],
• atypisch stille Gesellschaften nebst atypisch stillen Unterbeteiligungen^[3],
• Erbengemeinschaften, sofern die Miterben das zum Nachlass gehörende gewerbliche Unternehmen fortführen.

Bei Beteiligung als typischer stiller Gesellschafter scheidet eine Hinzurechnung nach § 8 Nr. 8 GewStG mangels Mitunternehmerschaft aus.

Rz. 367

Auf eine Beteiligung an einer Partnerschaftsgesellschaft ist § 8 Nr. 8 GewStG mangels anderer Gesellschaft grundsätzlich nicht anwendbar. Etwas anderes kann z. B. dann gelten, wenn die Partnerschaftsgesellschaft aufgrund der Fiktion des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG gewerbliche Einkünfte erzielt.^[4]

Rz. 368

Ebenfalls keine andere Gesellschaft ist grundsätzlich die EWIV. Ihre Zielsetzung besteht primär darin, die wirtschaftliche Tätigkeit ihrer Mitglieder zu erleichtern oder zu entwickeln sowie die Ergebnisse dieser Tätigkeit zu verbessern oder zu steigern. Daraus ist aber nicht zu schließen, dass die EWIV nicht gewerblich tätig werden kann. Vor diesem Hintergrund kann auch die EWIV eine andere Gesellschaft sein, sofern sie einen Gewerbebetrieb unterhält und ihre Mitglieder als Mitunternehmer anzusehen sind.^[5] Maßgebend sind insoweit jeweils die Verhältnisse im konkreten Einzelfall.

Rz. 369

Nicht zu den anderen Gesellschaften rechnet die KGaA.^[6] Die persönlich haftenden Gesellschafter der KGaA sind keine Mitunternehmer. Sie werden nur wie Mitunternehmer behandelt. Für die KGaA gelten §§ 8 Nr. 4, 9 Nr. 2b GewStG.

Rz. 370

Werden die Anteile an der Mitunternehmerschaft von einer Organgesellschaft gehalten, erfolgt die Korrektur des Gewerbeertrags der Organgesellschaft nach §§ 8 Nr. 8, 9 Nr. 2 GewStG. Die Anwendung von §§ 8 Nr. 8, 9 Nr. 2 GewStG ist vorrangig gegenüber § 2 Abs. 2 S. 2 GewStG.^[7]

Rz. 371

Weiterhin muss die Personengesellschaft, an der die Beteiligung besteht, gewerbliche Einkünfte erzielen. Zu beurteilen ist dies nach den einkommensteuerlichen Vorschriften. Unerheblich ist hierbei, ob originär gewerbliche Einkünfte oder gewerbliche Einkünfte kraft Fiktion nach § 15 Abs. 3 EStG vorliegen. Dabei kann die gewerbliche Prägung der Personengesellschaft sowohl durch eine inl. als auch durch eine ausl. Kapitalgesellschaft erfolgen.^[8] Nicht zu den hinzuzurechnenden Verlusten gehören Verluste von Mitunternehmerschaften, die ausschließlich Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft oder aus selbstständiger Tätigkeit erzielen.

Rz. 372

Ebenfalls nicht in den Anwendungsbereich von § 8 Nr. 8 GewStG fallen Beteiligungen an vermögensverwaltenden Personengesellschaften, bei denen die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG nicht vorliegen.

Praxis-Beispiel

A und B sind zu je 50 % Gesellschafter der vermögensverwaltend tätigen X-GbR und halten die Beteiligungen jeweils im Betriebsvermögen ihrer Gewerbebetriebe. Im Vz 01 erwirtschaftet die X-GbR einen Verlust i. H. v. 100.000 EUR.

Die in den Gewerbebetrieben von A und B erfassten Verlustanteile von jeweils 50.000 EUR sind bei der Ermittlung der Gewerbeerträge nicht nach § 8 Nr. 8 GewStG hinzuzurechnen. Die X-GbR ist nicht gewerblich tätig.

Rz. 373

Die Verpachtung eines Gewerbebetriebs ist grundsätzlich als vermögensverwaltende Tätigkeit anzusehen, sodass mangels gewerblicher Einkünfte eine Hinzurechnung nach § 8 Nr. 8 GewStG ausscheidet. Eine gewerbliche Tätigkeit i. S. d. § 8 Nr. 8 GewStG ist allerdings gegeben, wenn die Verpachtung im Rahmen eines ruhenden Gewerbebetriebs erfolgt, weil der Verpächter nicht die Betriebsaufgabe erklärt hat. Einkommensteuerlich liegt in diesen Fällen eine gewerbliche Tätigkeit vor mit der Folge der Hinzurechnung nach § 8 Nr. 8 GewStG. Unerheblich ist in dies...