Frotscher/Drüen, GewStG § 9 Kürzungen / 10 Kürzung nach § 9 Nr. 8 GewStG

10.1 Allgemeines

Rz. 231

Die Summe des Gewinns und der Hinzurechnungen sind nach § 9 Nr. 8 S. 1 GewStG zu kürzen um die Gewinne aus Anteilen an einer ausl. Gesellschaft, die nach einem DBA unter der Voraussetzung einer Mindestbeteiligung von der GewSt befreit sind, wenn die Beteiligung mindestens 15 % beträgt und die Gewinnanteile bei der Ermittlung des Gewinns i. S. d. § 7 S. 1 GewStG angesetzt worden sind. Ist in dem DBA eine niedrigere Mindestbeteiligungsgrenze vereinbart, gilt diese. Nach § 9 Nr. 8 S. 2, 3 GewStG gelten § 9 Nr. 2a S. 3, 4 GewStG entsprechend. Bei Lebens- und Krankenversicherungsunternehmen sowie bei Pensionsfonds gilt die Kürzung hinsichtlich der Gewinne aus Anteilen, die den Kapitalanlagen zuzurechnen sind, nach § 9 Nr. 8 S. 4 GewStG nicht.

Rz. 231a

§ 9 Nr. 8 GewStG soll verhindern, dass grenzüberschreitende Ausschüttungen zwischen verbundenen Unternehmen bei Bestehen eines DBA gewerbesteuerlich ungünstiger behandelt werden als bei Nichtbestehen eines DBA.^[1] In letzteren Fällen würde nämlich eine Kürzung nach § 9 Nr. 7 GewStG erfolgen.

Rz. 232

Der Gesetzgeber fügte § 9 Nr. 8 GewStG durch Gesetz v. 22.12.1983^[2] in das GewStG ein. Seit dem GewStG i. d. F. der Bekanntmachung v. 15.10.2002^[3] erfolgten folgende Änderungen:

• Durch Gesetz v. 22.12.2003^[4] wurden Lebens- und Krankenversicherungsunternehmen sowie Pensionsfonds mittels S. 4 von der Kürzung nach § 9 Nr. 8 GewStG ausgeschlossen. Geltung hat die Regelung grundsätzlich ab dem Ez 2004.
• Durch Gesetz v. 13.12.2006^[5] wurde in § 9 Nr. 8 S. 2 GewStG geregelt, dass im unmittelbaren Zusammenhang mit Gewinnanteilen stehende Aufwendungen den Kürzungsbetrag mindern. Die Regelung gilt ab dem Ez 2006. Des Weiteren wurde in S. 3 geregelt, dass die nach § 8b Abs. 5 KStG nicht abziehbaren Betriebsausgaben keine Gewinnanteile i. S. d. § 9 Nr. 8 GewStG darstellen. Diese Regelung gilt auch für Ez vor 2006.
• Durch Gesetz v. 14.8.2007^[6] wurde die Mindestbeteiligungsgrenze in § 9 Nr. 8 S. 1 GewStG von 10 % auf 15 % angehoben. Damit wird die DBA-Schachtelgrenze von i. d. R. 25 % auf 15 % abgesenkt. Des Weiteren wurde in S. 1 bestimmt, dass, wenn in einem DBA eine niedrigere Mindestbeteiligungsgrenze vereinbart ist, diese gilt. Die Regelung gilt erstmals ab dem Ez 2008.

Rz. 233

Das Verhältnis von § 9 Nr. 8 GewStG zu anderen Vorschriften stellt sich wie folgt dar:

• Im Rahmen der Anwendungsvoraussetzungen des § 9 Nr. 8 GewStG scheidet eine Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG aus. § 8 Nr. 5 GewStG lässt abkommensrechtliche Privilegien unberührt. Dadurch begünstigte Gewinne sind der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung von vornherein entzogen.^[7]
• § 9 Nr. 7 GewStG und § 9 Nr. 8 GewStG sind nebeneinander anwendbar. Eigenständige Bedeutung erlangt § 9 Nr. 8 GewStG nur in den Fällen, in denen die Voraussetzungen für eine Kürzung nach § 9 Nr. 7 GewStG nicht vorliegen.^[8]
• Die gewerbesteuerlichen Schachtelprivilegien sind bei der Ermittlung des Gewerbeertrags von Organgesellschaften nach § 7a Abs. 1 S. 1 GewStG nicht anwendbar. Berücksichtigt werden sie erst bei der Ermittlung des Zurechnungsbetrags.
• § 9 Nr. 8 GewStG wirkt ausschließlich zugunsten des Stpfl. Daher ist die Regelung sowohl mit dem Völkerrecht als auch mit § 2 AO vereinbar.^[9]

[1] Gosch, in Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 9 GewStG Rz. 340.

[2] BGBl I 1983, 1583.

[3] BGBl I 2002, 4167.

[4] BGBl I 2004, 14.

[5] BGBl I 2006, 2878.

[6] BGBl I 2007, 1912.

[7] § 8 GewStG Rz. 352.

[8] Rehfeld, in Hallerbach/Nacke/Rehfeld, GewStG, 2020, § 9 Nr. 7 GewStG Rz. 14.

[9] Gosch, in Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 9 GewStG Rz. 340.

10.2 Kürzungsberechtigte Unternehmen

Rz. 234

Kürzungsberechtigt nach § 9 Nr. 8 GewStG ist grundsätzlich jedes gewerbliche Unternehmen i. S. d. § 2 GewStG. Auf dessen Rechtsform kommt es nicht an. Enthält ein DBA für die Befreiung von der GewSt noch weitere sachliche oder persönliche Voraussetzungen, gelten diese neben § 9 Nr. 8 GewStG. Im Regelfall sind aber nur Kapitalgesellschaften kürzungsberechtigt, da zumeist nur diesen in DBA das internationale Schachtelprivileg eingeräumt wird.

Rz. 234a

§ 9 Nr. 8 GewStG hat nur geringe Bedeutung. § 9 Nr. 7 GewStG ist unmittelbar auch dann anzuwenden, wenn die ausl. Gesellschaft in einem DBA-Staat ihren Sitz hat.^[1]

[1] R 9.5 S. 8 GewStR 2009.

10.3 Beteiligungsvoraussetzungen

Rz. 235

Die Kürzung nach § 9 Nr. 8 S. 1 GewStG betrifft nur Gewinne aus Anteilen an einer ausl. Gesellschaft. Die ausl. Gesellschaft muss ihren Sitz in einem DBA-Staat haben. Maßgebend für den Begriff "ausl. Gesellschaft" ist § 7 Abs. 1 AStG.^[1] Danach ist eine ausl. Gesellschaft eine Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse i. S. d. § 1 Abs. 1 KStG, die weder ihre Geschäftsleitung noch ihren Sitz in Deutschland hat und die auch nicht nach § 3 Abs. 1 KStG von der KSt befreit ist.

Rz. 236

Die Anwendung von § 9 Nr. 8 S. 1 GewStG steht unter dem Vorbehalt, dass nach dem jeweiligen DBA für die Beteiligung an der entsprechenden Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse ein Schachtelprivileg vereinbart ist. Da die bestehenden DBA das Schachtelpriv...