Frotscher/Drüen, GewStG § 9 Kürzungen / 4 Kürzung nach § 9 Nr. 2 GewStG

4.1 Allgemeines

Rz. 110

Die Summe des Gewinns und der Hinzurechnungen ist nach § 9 Nr. 2 S. 1 GewStG zu kürzen um die Anteile am Gewinn einer inl. oder ausl. OHG, KG oder anderen Gesellschaft, bei der die Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) des Gewerbebetriebs anzusehen sind, wenn die Gewinnanteile bei der Ermittlung des Gewinns i. S. d. § 7 S. 1 GewStG angesetzt worden sind. Keine Geltung hat dies nach § 9 Nr. 2 S. 2 GewStG, soweit im Gewinnanteil Einkünfte i. S. d. § 7 S. 7, 8 GewStG enthalten sind. Bei Lebens- und Krankenversicherungsunternehmen und Pensionsfonds ist nach § 9 Nr. 2 S. 3 GewStG die Kürzung nach § 9 Nr. 2 S. 1 GewStG auch auf den übrigen Gewinnanteil nicht anzuwenden. Die Regelung in § 9 Nr. 2 S. 2 GewStG findet nach § 9 Nr. 2 S. 4 GewStG keine Anwendung, soweit die Einkünfte i. S. d. § 7 S. 7, 8 GewStG bereits bei einer den Anteil am Gewinn vermittelnden inländischen OHG, KG oder anderen Gesellschaft, bei der die Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) des Gewerbebetriebs anzusehen sind, Bestandteil des Gewerbeertrags waren. Dies gilt nach § 9 Nr. 2 S. 5 GewStG bei Lebens- und Krankenversicherungsunternehmen und Pensionsfonds hinsichtlich der Einkünfte i. S. d. § 7 S. 8 GewStG nicht.

Rz. 111

Der Sinn und Zweck von § 9 Nr. 2 S. 1 GewStG besteht darin, die doppelte gewerbesteuerliche Erfassung von Gewinnen einer Mitunternehmerschaft zu vermeiden.^[1] Immer dann, wenn die Beteiligung an einer Mitunternehmerschaft zum Betriebsvermögen des Mitunternehmers gehört und deshalb an sich grundsätzlich der GewSt unterliegen würde, wird die doppelte Erfassung der Gewinnanteile durch § 9 Nr. 2 S. 1 GewStG ausgeschlossen und damit die zutreffende Objektbesteuerung gewährleistet.^[2] Gewinne sollen sich allein in dem Unternehmen auswirken, in dem sie entstanden sind. Für die Kürzung kommt es nicht auf eine tatsächlich bestehende gewerbesteuerliche Doppelbelastung an. Mit der Einbeziehung von Anteilen an ausl. Mitunternehmerschaften in § 9 Nr. 2 S. 1 GewStG wird der Zweck verfolgt, diese Anteile mit wesentlichen Beteiligungen an Kapitalgesellschaften gleichzustellen. Insoweit ist allerdings die praktische Bedeutung von § 9 Nr. 2 S. 1 GewStG gering, da die Anteile am Gewinn von ausl. Mitunternehmerschaften i. d. R. aufgrund von DBA nach dem Betriebsstättenprinzip von der deutschen Besteuerung ausgenommen sind.

Rz. 111a

Das Kürzungsverbot in § 9 Nr. 2 S. 2 GewStG soll sicherstellen, dass Einkünfte i. S. d. § 7 S. 7, 8 GewStG, die erst über § 7 S. 7, 8 GewStG in die Ermittlung des Gewerbeertrags einzubeziehen sind, durch Kürzung nach § 9 Nr. 2 S. 1 GewStG wieder neutralisiert werden. Demgegenüber dient das Kürzungsverbot nach § 9 Nr. 2 S. 3 GewStG der Vermeidung einer gewerbesteuerlichen Doppelentlastung. Gleiches gilt für die Regelung in § 9 Nr. 2 S. 5 GewStG.^[3]§ 9 Nr. 2 S. 4 GewStG stellt sicher, dass bei Beteiligungsketten über zwischengeschaltete inländische Mitunternehmerschaften die Einkünfte i. S. d. § 7 S. 7, 8 GewStG nicht mehrfach, sondern nur bei der ersten inländischen Mitunternehmerschaft der GewSt unterliegen.^[4]

Rz. 111b

Der Gesetzgeber fügte § 9 Nr. 2 GewStG durch Gesetz v. 1.12.1936^[5] in das GewStG ein. Seit dem GewStG i. d. F. der Bekanntmachung v. 15.10.2002^[6] erfolgten folgende Änderungen:

• Durch Gesetz v. 16.5.2003^[7] wurde § 9 Nr. 2 GewStG geändert. Danach war die Kürzung bei niedriger GewSt-Belastung der Mitunternehmerschaft ausgeschlossen. Geltung hatte die Regelung nur für den Ez 2003. Aufgehoben wurde sie mit Wirkung ab dem Ez 2004 durch Gesetz v. 23.12.2003.^[8] Die Aufhebung stand im Zusammenhang mit der Einführung des in § 16 Abs. 4 S. 2 GewStG geregelten Mindest-Hebesatzes. Gegen die Festlegung des Mindesthebesatzes bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken.^[9]
• Durch Gesetz v. 22.12.2003^[10] wurde in § 9 Nr. 2 GewStG die Regelung in S. 2 eingefügt, wonach Lebens- und Krankenversicherungsunternehmen sowie Pensionsfonds von der Kürzung nach § 9 Nr. 2 S. 1 GewStG ausgeschlossen sind. Geltung hat das Kürzungsverbot grundsätzlich ab dem Ez 2004.
• Durch Gesetz v. 20.12.2016^[11] wurde § 9 Nr. 2 S. 2 GewStG dahingehend ergänzt, dass ab dem Ez 2017 die Kürzung nach § 9 Nr. 2 GewStG auch für Einkünfte i. S. d. § 7 S. 8 GewStG nicht in Betracht kommt.
• Durch Gesetz v. 25.6.2021^[12] wurden § 9 Nr. 2 S. 2 GewStG neu gefasst und § 9 Nr. 2 GewStG um die Regelungen in S. 3 – 5 ergänzt. Geltung haben die Änderungen ab dem Ez 2021. Zum einen wird der Kürzungsausschluss auf die Einkünfte i. S. d. § 7 S. 7 GewStG erweitert (§ 9 Nr. 2 S. 2 GewStG). Zum anderen wurde eine Regelung zur Vermeidung von "Kaskadeneffekten" innerhalb von Beteiligungsketten geschaffen (§ 9 Nr. 2 S. 4, 5 GewStG). Der bisherige Kürzungsausschluss für Lebens- und Krankenversicherungsunternehmen sowie Pensionsfonds ergibt sich nunmehr aus § 9 Nr. 2 S. 2, 3 GewStG.

Rz. 112

Das Verhältnis von § 9 Nr. 2 GewStG zu anderen Regelungen stellt sich wie folgt dar:

• Das Gegenstück zu § 9 Nr. 2 GewStG ist § 8 Nr. 8 GewStG. § 8 Nr. 8 GewStG...