Frotscher/Drüen, GewStG § 9 Kürzungen / 6 Kürzung nach § 9 Nr. 2b GewStG

6.1 Allgemeines

Rz. 148

Die Summe aus Gewinn und Hinzurechnungen ist nach § 9 Nr. 2b GewStG zu kürzen um nach § 8 Nr. 4 GewStG dem Gewerbeertrag einer KGaA hinzugerechnete Gewinnanteile, sofern sie bei der Ermittlung des Gewinns i. S. d. § 7 S. 1 GewStG angesetzt worden sind.

Rz. 148a

§ 9 Nr. 2b GewStG dient der Vermeidung der gewerbesteuerlichen Doppelbelastung von Gewinnanteilen.^[1] Die Vorschrift resultiert daraus, dass Gewinnanteile des persönlich haftenden Gesellschafters einer KGaA nach § 8 Nr. 4 GewStG dem Gewinn der KGaA wieder hinzuzurechnen sind. Gehört die Beteiligung des persönlich haftenden Gesellschafters zu seinem Betriebsvermögen oder handelt es sich bei dem persönlich haftenden Gesellschafter um eine Kapitalgesellschaft, vereinnahmt er die Gewinnanteile als betrieblichen Gewinn mit der Folge der gewerbesteuerlichen Doppelbelastung. Diese wird durch die Kürzung nach § 9 Nr. 2b GewStG vermieden. Vorzunehmen ist die Kürzung beim persönlich haftenden Gesellschafter, nicht bei der KGaA. Entsprechend dem Sinn und Zweck von § 9 Nr. 2b GewStG unterbleibt die Kürzung nach § 9 Nr. 2b GewStG um die nach § 8 Nr. 4 GewStG dem Gewerbeertrag der KGaA hinzugerechneten Gewinnanteile beim persönlich haftenden Gesellschafter der KGaA, soweit die KGaA nicht der GewSt unterliegt.^[2]

Rz. 149

§ 9 Nr. 2b GewStG beruht auf dem Gesetz v. 13.12.1990.^[3] Geltung hat die Regelung ab dem Ez 1991. Geändert wurde § 9 Nr. 2b GewStG bisher nicht.

Rz. 149a

§ 9 Nr. 2b GewStG korrespondiert mit § 8 Nr. 4 GewStG. § 8 Nr. 4 GewStG regelt die Hinzurechnung von Gewinnanteilen, die an persönlich haftende Gesellschafter einer KGaA auf ihre nicht auf das Grundkapital geleisteten Einlagen oder als Vergütung für die Geschäftsführung verteilt worden sind.

Rz. 149b

Die Regelungen in § 9 Nr. 2b GewStG und § 8 Nr. 4 GewStG sind verfassungsgemäß.^[4] Das Konzept der Hinzurechnung und Kürzung von Gewinnanteilen bei der KGaA und ihrem persönlich haftenden Gesellschafter trägt dem Prinzip der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit hinreichend Rechnung. Dem Gesetzgeber steht ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Dem Leistungsfähigkeitsgedanken ist genügt, wenn es dem Gesetzgeber prinzipiell gelingt, doppelte gewerbesteuerliche Belastungen infolge aufeinander abgestimmter Hinzurechnungen und Kürzungen zu vermeiden. Nicht erforderlich ist, dass dieses Regelungsziel uneingeschränkt erreicht wird.^[5] Eine teleologische Reduktion des § 8 Nr. 4 GewStG dahingehend, dass die Vorschrift keine Anwendung finden soll, wenn eine Kürzung nach § 9 Nr. 2b GewStG auf der Ebene des persönlich haftenden Gesellschafters tatsächlich zu keiner steuerlichen Berücksichtigung des Aufwands führen würde, kommt nicht in Betracht.^[6]

[1] BFH v. 6.10.2009, I R 102/06, BFH/NV 2010, 462.

[2] BFH v. 4.12.2012, I R 42/11, BFH/NV 2013, 589.

[3] BGBl I 1990, 2775.

[4] BFH v. 6.10.2009, I R 102/06, BFH/NV 2010, 462; FG München v. 20.2.2020, 13 K 1151/17, EFG 2020, 788, AZ beim BFH I R 13/20.

[5] BFH v. 6.10.2009, I R 102/06, BFH/NV 2010, 462.

[6] FG München v. 20.2.2020, 13 K 1151/17, EFG 2020, 788, AZ beim BFH I R 13/20.

6.2 Kürzungsberechtigte Unternehmen

Rz. 150

§ 9 Nr. 2b GewStG gilt für alle Unternehmen, die an einer KGaA als persönlich haftende Gesellschafter beteiligt sind. Hierbei kann es sich um natürliche Personen, aber auch um Kapitalgesellschaften handeln. Eine natürliche Person als persönlich haftender Gesellschafter muss eine eigenständige gewerbliche Tätigkeit ausüben. Auch muss die Tätigkeit als persönlich haftender Gesellschafter dem Gewerbebetrieb funktional zugeordnet werden können. Anzuwenden ist § 9 Nr. 2b GewStG auf der Ebene des Gesellschafters.^[1]

Rz. 150a

Nicht begünstigt sind Kommanditaktionäre der KGaA. Hält der persönlich haftende Gesellschafter der KGaA auch Anteile am Grundkapital der KGaA, gilt § 9 Nr. 2b GewStG insoweit nicht. Bei Vorliegen der Voraussetzungen kommt aber eine Kürzung nach § 9 Nr. 2a GewStG in Betracht.

Rz. 151

Voraussetzung für die Inanspruchnahme der Kürzung nach § 9 Nr. 2b GewStG ist die Beteiligung an einer KGaA als persönlich haftender Gesellschafter. Zu welchem Zeitpunkt die Beteiligung an der KGaA im Lauf des Ez begründet worden ist, ist unerheblich. Die Beteiligung muss also nicht zu Beginn des Ez bestanden haben. Ebenfalls nicht erforderlich ist die Einhaltung einer Mindesthaltedauer.

[1] BFH v. 6.10.2009, I R 102/06, BFH/NV 2010, 462.

6.3 Umfang der Kürzung

Rz. 152

Zu kürzen sind die Gewinnanteile, die an persönlich haftende Gesellschafter einer KGaA auf ihre nicht auf das Grundkapital geleisteten Einlagen oder als Vergütung für die Geschäftsführung verteilt worden sind. Der Gewinnanteil des persönlich haftenden Gesellschafters einschließlich der Sondervergütungen, Sonderbetriebseinnahmen und -ausgaben ist durch Betriebsvermögensvergleich zu ermitteln.^[1] Sind Ergänzungsbilanzen für den persönlich haftenden Gesellschafter gebildet worden, beeinflussen diese nicht das gewerbesteuerliche Ergebnis des Gesellschafters.^[2]

Rz. 152a

Voraussetzung für die Kürzung nach § 9 Nr. 2b GewStG ist, dass die Gewinnanteile nach § 8 ...