Frotscher/Drüen, GewStG § 9 Kürzungen / 9 Kürzung nach § 9 Nr. 7 GewStG

9.1 Allgemeines

Rz. 197

Die Summe des Gewinns und der Hinzurechnungen wird nach § 9 Nr. 7 S. 1 GewStG gekürzt um die Gewinne aus Anteilen an einer Kapitalgesellschaft mit Geschäftsleitung und Sitz außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes, wenn die Beteiligung zu Beginn des Ez mindestens 15 % des Nennkapitals beträgt und die Gewinnanteile bei der Ermittlung des Gewinns i. S. d. § 7 S. 1 GewStG angesetzt worden sind. Nach § 9 Nr. 7 S. 2 GewStG gilt § 9 Nr. 2a S. 3 – 5 GewStG entsprechend.

Rz. 198

§ 9 Nr. 7 GewStG dient neben der Vermeidung der gewerbesteuerlichen Doppelbelastung auch der Umsetzung des Gleichbehandlungsgedankens im Rahmen des Territorialitätsprinzips. Die Vorschrift gewährleistet die Gleichbehandlung von Beteiligungen an inl. und ausl. Kapitalgesellschaften.

Rz. 199

Der Gesetzgeber fügte § 9 Nr. 7 GewStG durch Gesetz v. 8.9.1972^[1] in das GewStG ein. Seit dem GewStG i. d. F. der Bekanntmachung v. 15.10.2002^[2] ist § 9 Nr. 7 GewStG mehrfach geändert worden. Vollständig neu gefasst vor dem Hintergrund der Entscheidung des EuGH v. 20.9.2018^[3] wurde § 9 Nr. 7 GewStG durch Gesetz v. 12.12.2019.^[4] Geltung hat die Neuregelung erstmals ab dem Ez 2020.

Rz. 200

Nach § 9 Nr. 7 S. 1 Halbs. 1 GewStG a. F. war Voraussetzung für die Kürzung der Gewinne aus Anteilen an einer Drittstaats-Kapitalgesellschaft eine Beteiligung an deren Nennkapital seit Beginn des Ez von ununterbrochen mindestens 15 %. Außerdem musste die Drittstaats-Kapitalgesellschaft einer aktiven Tätigkeit i. S. d. § 8 Abs. 1 Nr. 1 – 6 AStG a. F. nachgehen oder eine Landes- bzw. Funktionsholding darstellen. Durch § 9 Nr. 7 S. 4 – 6 GewStG a. F. wurde die Kürzung im Hinblick auf bestimmte Enkel-Konstellationen bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen erweitert. Zu erfüllen waren nach 9 Nr. 7 S. 7 GewStG a. F. auch die dort genannten Nachweispflichten. Bei EU-Gesellschaften, die die Voraussetzungen der Mutter-Tochter-Richtlinie^[5] erfüllten, verlangte § 9 Nr. 7 S. 1 Halbs. 2 GewStG a. F. eine zu Beginn des Ez bestehende Beteiligung am Nennkapital von mindestens 10 %. Aktivitätserfordernisse galten insoweit nicht.

Rz. 201

Der EuGH hat mit Urteil v. 20.9.2018^[6] entschieden, dass die Voraussetzungen für die Kürzung nach § 9 Nr. 7 GewStG a. F. bei Gewinnen aus Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, die ihre Geschäftsleitung und ihren Sitz in einem Staat außerhalb der EU hat (Drittstaatensachverhalt), gegen die Kapitalverkehrsfreiheit nach Art. 63ff. AEUV verstoßen. Die strengeren Anforderungen hinsichtlich der Kürzung von Drittstaats-Dividenden diskriminieren Investitionen in Drittstaats-Gesellschaften gegenüber Investitionen in gebietsansässige Gesellschaften in nicht zu rechtfertigender Weise. Als diskriminierend angesehen wurden insbesondere die Begünstigung von Dividenden nur von aktiv tätigen Gesellschaften, das Erfordernis der ununterbrochenen Beteiligung und die für eine Kürzung von Ausschüttungen durch Enkelgesellschaften zu erfüllenden Voraussetzungen.

Rz. 202

Die gesetzliche Neuregelung in § 9 Nr. 7 GewStG gilt erstmals für den Ez 2020. Für vorhergehende Ez finden Anwendung die Grundsätze der gleichlautenden Ländererlasse vom 25.1.2019.^[7] Danach ist § 9 Nr. 7 GewStG a. F. in allen offenen Fällen bis zur Anwendung der gesetzlichen Neuregelung des § 9 Nr. 7 GewStG auf Drittstaatensachverhalte mit den folgenden Maßgaben anzuwenden:

• Die Beteiligung von mindestens 15 % an der ausl. Kapitalgesellschaft muss zu Beginn des Ez bestehen, wenn die in § 9 Nr. 7 S. 1 Halbs. 1 GewStG a. F. enthaltene Voraussetzung, nach der die Beteiligung seit Beginn des Ez ununterbrochen bestehen muss, eine Kürzung ausschließen würde.
• Die besonderen Voraussetzungen für die Bruttoerträge, die von der ausl. Kapitalgesellschaft bezogen werden, nach § 9 Nr. 7 S. 1 Halbs. 1 GewStG a. F. müssen nicht erfüllt sein.
• Auch die besonderen Voraussetzungen für Gewinne aus Enkelgesellschaften, die über die ausl. Kapitalgesellschaft bezogen werden, nach § 9 Nr. 7 S. 4 – 6 GewStG a. F. sind nicht anzuwenden.
• Ebenfalls nicht anzuwenden sind die Nachweisvorschriften des § 9 Nr. 7 S. 7 GewStG a. F.

Rz. 203

Das Verhältnis von § 9 Nr. 7 GewStG zu anderen Vorschriften stellt sich wie folgt dar:

• § 9 Nr. 2a GewStG erfasst nur inl. Anteilsbesitz. Für Schachtelbeteiligungen an ausl. Kapitalgesellschaften gilt § 9 Nr. 7 GewStG.
• Im Hinblick auf zwischenstaatliche DBA erlangt § 9 Nr. 7 GewStG nur subsidiäre Bedeutung. Ergibt sich das internationale Schachtelprivileg bereits aus dem DBA, bedarf es der Anwendung von § 9 Nr. 7 GewStG nicht. Anderenfalls kann § 9 Nr. 7 GewStG bei Vorliegen der Voraussetzungen Anwendung finden.^[8]
• § 9 Nr. 7 GewStG und § 9 Nr. 8 GewStG sind nebeneinander anwendbar. Eigenständige Bedeutung erlangt § 9 Nr. 8 GewStG nur in den Fällen, in denen die Voraussetzungen für eine Kürzung nach § 9 Nr. 7 GewStG nicht vorliegen.^[9]
• Die gewerbesteuerlichen Schachtelprivilegien sind bei der Ermittlung des Gewerbeertrags von Organgesellschaften nach § 7a Abs. 1 S. 1 GewStG nicht anwendbar. Berücksic...