Rz. 27
Die Satzung der GmbH kann bestimmen, dass die Gesellschafter Nachschüsse zu leisten haben[1]. Diese Nachschüsse werden bei ihrer Leistung bei bilanzierenden Gesellschaftern aktiviert, bei der Gesellschaft bilden sie EK 04.
Nach § 30 Abs. 2 GmbHG kann dieses Nachschusskapital zurückgezahlt werden. Es fehlen gesetzliche Vorschriften, wie diese Rückzahlung in der Gliederungsrechnung der GmbH zu behandeln ist. Wegen des engen, durch das Handelsrecht[2] gebildeten Zusammenhangs mit den Nachschüssen ist es m. E. zulässig, diese Rückzahlung unmittelbar, ohne Beachtung der Verwendungsreihenfolge des § 28 Abs. 3 KStG, vom EK 04 abzusetzen, da es sich um eine Kapitalrückzahlung, nicht um eine Ausschüttung, handelt. Es mag zwar bedenklich sein, dass den Gesellschaftern dann ohne Berücksichtigung der Verwendungsreihenfolge Zuflüsse aus dem EK 04 und damit steuerfreie Einnahmen zufließen; da § 30 Abs. 2 GmbHG aber ausdrücklich die Möglichkeit enthält, gezielt die geleisteten Nachschüsse zurückzuzahlen (und nicht etwa eine den Nachschüssen entsprechende Ausschüttung vorzunehmen), muss auch das Steuerrecht dieser Gestaltung folgen und einen Abzug von dem EK 04 zulassen[3].
Wurden die Nachschüsse vor dem 1.1.1977 geleistet, hatten sie das EK 03 erhöht; ihre Rückzahlung vermindert daher das EK 03. Nach dem Erlass des Nds. FinM v. 16.8.1982[4] ist auch in diesen Fällen vom Herstellen der Ausschüttungsbelastung abzusehen. Gesetzliche Grundlage kann hierfür m. E. nur § 163 AO (sachliche Unbilligkeit) sein, da der Gesetzeswortlaut hier einen Fall erfasst, der bei sachgerechter Regelung nicht hätte erfasst werden dürfen (zur sachlichen Unbilligkeit vgl. Frotscher, in Schwarz, AO, § 163 Rz. 9ff.).
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