Frotscher/Drüen, KStG § 4 Betriebe gewerblicher Art von ... / 3.2 Begriff des Betriebs gewerblicher Art (Abs. 1, 2)

Rz. 14

§ 4 Abs. 1 KStG definiert den Betrieb gewerblicher Art als eine Einrichtung, die einer nachhaltigen wirtschaftlichen Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen dient und sich innerhalb der Gesamtbetätigung der juristischen Person wirtschaftlich heraushebt. Dient ein Betrieb überwiegend der Ausübung der öffentlichen Gewalt, kann er als Hoheitsbetrieb nach § 4 Abs. 5 KStG kein Betrieb gewerblicher Art sein.^[1] Nach zutreffender Auffassung ist der Betrieb gewerblicher Art rechtsmethodologisch als ein Typusbegriff anzusehen.^[2] Typusbegriffe sind unbestimmte Gesetzesbegriffe, die sich von – ebenfalls unbestimmten – abstrakten Gesetzesbegriffen durch ihre Offenheit unterscheiden. Während der abstrakte Gesetzesbegriff nur erfüllt ist, wenn alle Begriffsmerkmale gegeben sind, ist der Typusbegriff auch dann erfüllt, wenn im Einzelfall nicht alle den Typus repräsentierenden Merkmale vorliegen.^[3] Diese können vielmehr in unterschiedlichem Maße und verschiedener Intensität gegeben sein.^[4] Darum lässt sich der Typusbegriff nicht definieren, sondern nur beschreiben und unter den Typusbegriff ein Sachverhalt nicht subsumieren, sondern diesem nur einen Sachverhalt wertend zuordnen.^[5] Jeweils für sich genommen haben die den Typus kennzeichnenden Merkmale nur die Bedeutung von Anzeichen oder Indizien, weshalb das durch eine wertende Betrachtung gewonnene Gesamtbild maßgeblich ist.^[6] Nach der Legaldefinition des § 4 Abs. 1 KStG ist für den Betrieb gewerblicher Art eine "Einrichtung" erforderlich. Unter einer Einrichtung ist jede Betätigung zur Erzielung von Einnahmen zu verstehen, die sich von der sonstigen Tätigkeit funktionell abgrenzen lässt^[7] und eine gewisse wirtschaftliche Selbstständigkeit aufweist. Eine organisatorische Trennung von der sonstigen Tätigkeit der juristischen Person ist nicht erforderlich.^[8] Maßgebend ist, dass das Gewicht der Einrichtung zu einem nennenswerten Wettbewerb mit privaten Unternehmen führen kann.^[9] Feste Gewinn- oder Umsatzgrenzen können für die Frage des wirtschaftlichen Gewichts der Einrichtung nicht gebildet werden.^[10] Es reicht für das Vorliegen einer Einrichtung aus, dass eine auf den wirtschaftlichen Erfolg ausgerichtete Tätigkeit vorliegt, die keinen Zusammenhang mit der öffentlichen Aufgabe der juristischen Person hat. Da insoweit die wirtschaftliche Tätigkeit von der öffentlichen, hoheitlichen Aufgabe klar abgegrenzt ist, ist es nicht erforderlich, dass auch eine vermögensmäßige Trennung oder eine Trennung im Rechnungswesen hinzutritt.^[11] Es genügt, wenn Betriebsmittel sowohl im hoheitlichen als auch im betrieblichen Bereich eingesetzt werden, sich aber nach der zeitlichen Benutzung eine Trennung durchführen lässt.^[12] Ist dagegen eine vermögensmäßige Trennung erfolgt, kann dies ebenso ein Indiz für die Selbstständigkeit einer wirtschaftlicher Tätigkeit sein wie eine gewisse organisatorische Selbstständigkeit, die z. B. in einer besonderen Leitung, eigenem Personal, einer eigenen Buchführung^[13] oder in eigenen, von dem sonstigen Vermögen der juristischen Person gesonderten Betriebsmitteln bestehen kann.

Rz. 15

Nach R 4.1 Abs. 4 KStR 2022 ist regelmäßig, auch ohne das Vorliegen organisatorischer Merkmale, eine "Einrichtung" mit der notwendigen wirtschaftlichen Selbstständigkeit anzunehmen, wenn der Umfang der betrieblichen Betätigung beträchtlich ist, z. B. 130.000 EUR Jahresumsatz übersteigt. Die Verwaltung stellt nicht auf das von der Rspr. herangezogene Verhältnis der Einnahmen aus der wirtschaftlichen Tätigkeit zum Gesamthaushalt der juristischen Person ab.^[14] Dafür spricht, dass sonst Betriebe gewerblicher Art der gleichen Größe bei einer kleinen Gemeinde anders zu behandeln wären als bei einer Großstadt. Allerdings lehnt die h. M. den Jahresumsatz als Abgrenzungskriterium ab.^[15]

Rz. 16

Der Betrieb muss einer nachhaltigen wirtschaftlichen Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen dienen. Eine wirtschaftliche Tätigkeit liegt vor, wenn das äußere Bild eines Gewerbebetriebs vorherrscht. Diese Tätigkeit wird nachhaltig ausgeübt, wenn sie während eines bestimmten Zeitraums mit der Absicht der Wiederholung ausgeübt wird; besteht diese Wiederholungsabsicht, genügt bereits eine einmalige Tätigkeit.^[16] Diese Tätigkeit muss auf die Erzielung von Einnahmen, d. h. auch von geldwerten Vorteilen, gerichtet sein. Die erforderliche Einnahmeerzielungsabsicht kann bei Einrichtungen fehlen, die der Allgemeinheit ohne Nutzungsentgelt frei zugänglich sind und deren Herstellung und Erhaltung anderweitig (z. B. durch Kurabgaben) finanziert werden.^[17] Gewinnerzielungsabsicht ist nach § 4 Abs. 1 S. 2 KStG ausdrücklich nicht erforderlich. Auf die Frage, ob ein Betrieb gewerblicher Art Gewinnerzielungsabsicht hat, kann es aber in weiteren Zusammenhängen, z. B. in Organschaftsfällen, ankommen. Ein Betrieb gewerblicher Art ist nur dann tauglicher Organträger i. S. d. § 14 KStG, wenn er ein gewerbliches Unternehmen ist, mithin die Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 S. 1 EStG erfüllt, zu denen auch die G...