Frotscher/Drüen, KStG § 8 Ermittlung des Einkommens / 7.2.5 Rechtsfolgen

Rz. 632

Abs. 7 S. 1 bestimmt jeweils für den Betrieb gewerblicher Art und für die Kapitalgesellschaft, dass die Rechtsfolgen einer verdeckten Gewinnausschüttung nicht zu ziehen sind. Das bedeutet, dass keine Hinzurechnung bei der Einkommensermittlung bei dem Betrieb gewerblicher Art bzw. bei der Kapitalgesellschaft zu erfolgen hat. Diese Privilegierung tritt nur ein, "soweit" aus den genannten Gründen kein kostendeckendes Entgelt erhoben wird. U. U. ist daher der Verlust aus dem Dauerverlustgeschäft aufzuteilen in einen Teil, bei dem aus den genannten Gründen^[1] kein kostendeckendes Entgelt erhoben wird (keine verdeckte Gewinnausschüttung), und einen Teil, bei dem die Nichterhebung eines kostendeckenden Entgelts auf anderen Gründen, z. B. auf wirtschaftlicher Konkurrenz, beruht.^[2]

Rz. 633

Auf den verkehrs- und umweltpolitischen sowie den übrigen in Abs. 7 S. 2 genannten Gründen beruhen grundsätzlich die gesamten Aufwendungen, die für die Tätigkeit anfallen. Dies sind Verwaltungs- und Betriebskosten, Abschreibungen für Wirtschaftsgüter, Instandsetzungs- und Sanierungsaufwendungen. Auszuscheiden sind nur Kosten, die mit der jeweiligen Tätigkeit nicht in funktionellem Zusammenhang stehen.^[3]

Rz. 634

Handelt es sich nicht um ein Dauerverlustgeschäft i. S. d. Abs. 7, liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung nach den allgemeinen Regeln vor.

Rz. 635

Nicht eindeutig gesetzlich geregelt wird, ob sich der Ausschluss der verdeckten Gewinnausschüttung auf die Ebene des Betriebs gewerblicher Art bzw. der Kapitalgesellschaft beschränkt, oder ob auch die Ebene des Trägers bzw. des Gesellschafters betroffen ist. Die Rechtsfolge ist allgemein formuliert. Der Verweis auf § 8 Abs. 3 S. 2 KStG dient danach nur der Definition der verdeckten Gewinnausschüttung, nicht aber der Beschränkung der Rechtsfolgen auf den in § 8 Abs. 3 S. 2 KStG geregelten Bereich, also die Ebene der Körperschaft. Auch der Ausdruck "bei Betrieben gewerblicher Art" in Nr. 1 und "bei Kapitalgesellschaften" in Nr. 2 ist danach nicht so zu verstehen, dass die Rechtsfolge des Abs. 7 nur bei diesen Körperschaften eintreten soll, sondern dient der Umschreibung des Tatbestands, d. h. in welchen Fällen die Vorschrift Anwendung finden soll. Die Regelung beschränkt sich daher nicht auf den Betrieb gewerblicher Art bzw. die Kapitalgesellschaft, sondern bezieht den Träger bzw. den Gesellschafter ein.^[4] Folglich sind auch insoweit die Rechtsfolgen der verdeckten Gewinnausschüttung nicht zu ziehen. Daher ist keine KapESt einzubehalten. Die Gesellschafter der Kapitalgesellschaft beziehen keine Einkünfte aus Kapitalvermögen nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EStG. Entsprechend sind bei einem Betrieb gewerblicher Art als Träger des Dauerverlustgeschäfts sowie bei der Trägerkörperschaft nicht die Folgen des § 20 Abs. 1 Nr. 10 EStG zu ziehen.

Rz. 636 – 637 einstweilen frei

[1] Rz. 625.

[2] Ggf. verdeckte Gewinnausschüttung; s. auch BT-Drs. 16/10189, 69; Bracksiek, FR 2009, 15, 18; Krämer, in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, § 8 Abs. 7 KStG Rz. 38a; BMF v. 12.11.2009, IV C 7 – S 2706/08/10004, BStBl I 2009, 1303 Rz. 33f. mit Beispiel; eine mögliche Aufteilung prüft auch das FG Köln v. 9.3.2010, 13 K 3181/05, EFG 2010, 1345 Rz. 90ff., rkr.

[3] FG Köln v. 9.3.2010, 13 K 3181/05, EFG 2010, 1345 Rz. 96, rkr.

[4] BMF v. 12.11.2009, IV C 7 – S 2706/08/10004, BStBl I 2009, 1303 Rz. 23, Rz. 25; BFH v. 11.12.2018, VIII R 44/15, BStBl II 2021, 347 Rz. 34ff., BFH/NV 2019, 773; Schiffers, DStZ 2020, 323, 325ff. auch mit Überlegungen zur Nutzung des steuerlichen Einlagekontos in Fällen des Nichteingreifens des § 8 Abs. 7 KStG.