Frotscher/Drüen, KStG § 8b Beteiligung an anderen Körper ... / 10.5 Ausschluss bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts und steuerbefreiten Körperschaften

Rz. 677

Die Regelung des Abs. 10 beruht darauf, dass die Erträge aus den Wertpapieren bei der überlassenden Körperschaft grundsätzlich unter die Steuerfreistellung des Abs. 1, 2 fallen, diese Steuerfreistellung aber aufgrund der Abs. 7, 8 nicht eingreift. Diese Situation liegt bei nicht steuerbaren juristischen Personen des öffentlichen Rechts bzw. nach § 5 KStG steuerbefreiten Körperschaften nicht vor. Bei diesen Körperschaften sind die Erträge nicht steuerpflichtig, ohne dass es der Anwendung des Abs. 1, 2 bedarf. Stattdessen erfolgt eine Besteuerung durch die KapErSt, die bei den genannten Körperschaften definitiv ist.

Rz. 678

Bei der Beteiligung von juristischen Personen des öffentlichen Rechts bzw. nach § 5 KStG steuerbefreiten Körperschaften als "überlassenden Körperschaften" geht es daher nicht darum, eine nach Abs. 7, 8 beseitigte Steuerfreistellung im wirtschaftlichen Ergebnis wieder herzustellen, sondern darum, die KapESt zu vermeiden. Diesen Effekt der Finanztransaktionen kann Abs. 10 nicht verhindern. Das Gesetz enthält daher in § 2 Nr. 2 KStG für juristische Personen des öffentlichen Rechts und in § 5 Abs. 2 Nr. 1 Hs. 2 KStG für nach § 5 KStG steuerbefreite Körperschaften, jeweils i. V. m. § 32 Abs. 3 KStG, besondere Regelungen, wonach aufgrund dieser Finanztransaktionen eine besondere KapESt entsteht, die definitiv wird.^[1]

Rz. 679

Entsprechend bestimmt § 8b Abs. 10 S. 10 KStG, dass Abs. 10 keine Anwendung findet, wenn überlassende Körperschaft eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder eine nach § 5 KStG steuerbefreite Körperschaft ist. Die Regelung des Abs. 10 wird durch die besondere Regelung zur KapESt ersetzt.

Rz. 680

Es ist allerdings nicht richtig, dass die Abs. 1, 2 bei steuerbefreiten Körperschaften nie anwendbar sind.^[2] Die Anwendung der Abs. 1, 2 bei steuerbefreiten Körperschaften ist nicht ausgeschlossen, wenn sie auch wegen der Steuerfreistellung und damit verbunden der Sonderregelung des § 5 Abs. 2 Nr. 1 KStG ins Leere geht. Soweit die Steuerfreistellung besteht, greift die KapESt nach § 32 Abs. 3 KStG ein, sodass § 8b Abs. 10 KStG nicht anwendbar ist. Es ist aber denkbar, dass die Anteile im steuerpflichtigen Bereich der Körperschaft gehalten werden und die Einkünfte nicht nach § 8b Abs. 1, 2 KStG steuerbefreit sind. Das ist der Fall, wenn es sich um Anteile an einem REIT handelt und diese Anteile in einem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gehalten werden. Dann greift die KapESt nach § 32 Abs. 3 KStG nicht ein, wegen der Steuerpflicht der Einkünfte aus den Anteilen^[3] kann daher der Tatbestand des Abs. 10 erfüllt sein. In diesen Fällen ist Abs. 10 auch bei steuerbefreiten Körperschaften anwendbar.

[1] § 2 KStG Rz. 37, § 5 KStG Rz. 142, § 32 KStG Rz. 27ff.

[2] So Häuselmann, DStR 2007, 1379, 1381; Wagner, Der Konzern 2007, 505, 510.

[3] § 19 REITG.