Frotscher/Drüen, KStG § 8d Fortführungsgebundener Verlus ... / 4.2.5 Beteiligung an einer Mitunternehmerschaft

Rz. 118

Ein schädliches Ereignis i. S. d. § 8d Abs. 2 KStG ist es (vorbehaltlich stiller Reserven), wenn die Verlust-Körperschaft sich an einer Mitunternehmerschaft beteiligt. Da die Mitunternehmerschaft kein eigenes Steuersubjekt ist, sondern ihre Einkünfte auf Ebene des Mitunternehmers für Körperschaftsteuerzwecke berücksichtigt werden, könnten etwaige Gewinne der Mitunternehmerschaft mit fortführungsgebundenen Verlustvorträgen verrechnet werden.^[1] Dies sieht der Gesetzgeber als missbräuchlich an, da die Gestaltung auch bei sog. Mantelkäufen genutzt werden könnte. Diese Missbrauchsverhinderungsabsicht wird im Gesetzestext aber nicht deutlich. Die Intention des Stpfl. ist unerheblich. Damit wird eine Beteiligung an einer Mitunternehmerschaft stets als schädlich angesehen. Unerheblich ist auch, wie der Stpfl. die Beteiligung erworben hat. Es kann sich um eine Gründung, um einen entgeltlichen Erwerb (z. B. Kauf eines Mitunternehmeranteil) oder eine Umwandlung (Formwechsel einer Tochtergesellschaft in eine Personengesellschaft) oder um eine Einbringung nach § 24 UmwStG handeln.^[2]

Rz. 119

Schädlich ist nur die unmittelbare Beteiligung der stpfl. Körperschaft an einer Mitunternehmerschaft. Nicht schädlich ist daher eine mittelbare Beteiligung, also wenn eine Tochtergesellschaft des Stpfl. an einer Mitunternehmerschaft beteiligt ist.^[3]

Rz. 120

Schädlich ist nicht jede Beteiligung an einer Personengesellschaft, sondern nur die Beteiligung an einer Mitunternehmerschaft. Sofern die Personengesellschaft nur vermögensverwaltend tätig ist, wird sie für steuerliche Zwecke negiert. Die Tätigkeit wird dem Gesellschafter unmittelbar zugeordnet. Diese Beteiligung ist zwar nicht gem. § 8d Abs. 2 S. 2 Nr. 4 KStG schädlich; allerdings kann ein schädliches Ereignis i. S. d. § 8d Abs. 2 S. 2 Nr. 3 KStG vorliegen. Die Beteiligung an der vermögensverwaltenden Personengesellschaft kann – da sie unmittelbar steuerlich bei der Körperschaft zu erfassen ist – eine schädliche Aufnahme eines neuen Geschäftsbetriebs sein.^[4]

Rz. 121

Für § 8d Abs. 2 S. 2 Nr. 4 KStG kommt es nicht auf die Art der Mitunternehmerschaft an. Daher ist nicht erforderlich, dass die Personengesellschaft originär gewerblich tätig ist. Ausreichend ist insoweit, wenn die Personengesellschaft gewerblich geprägt ist (§ 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG) oder gewerbliche Einkünfte kraft Abfärbung erzielt (§ 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG).^[5]

Rz. 122

Die Höhe oder die Art der Beteiligung an der Mitunternehmerschaft ist unerheblich. Sowohl die Beteiligung als Kommanditist als auch als Komplementär ist schädlich.^[6] Dies gilt nach dem Wortlaut der Norm auch, wenn keine vermögensmäßige Beteiligung an der Mitunternehmerschaft besteht. M.E. ist die Norm insoweit restriktiv unter Berücksichtigung ihrer Intention, Missbrauch zu verhindern, auszulegen. Sofern keine vermögensmäßige Beteiligung an der Mitunternehmerschaft besteht, sollte die Beteiligung kein schädliches Ereignis i. S. d. § 8d Abs. 2 KStG darstellen. In diesem Fall kann der Körperschaft kein Gewinn der Mitunternehmerschaft zugerechnet werden; ein Ausgleich mit fortführungsgebundenen Verlusten ist damit ausgeschlossen.

[1] Engelen/Bärsch, Der Konzern 2017, 22, 26.

[2] Ebenso Förster/von Cölln, DStR 2017, 8ff.

[3] Bergmann/Süß, DStR 2016, 2185, 2189; Förster/von Cölln, DStR 2017, 8, 12.

[4] BMF v. 18.3.2021, IV C 2 – S 2745-b/19/10002 :002, Rz. 40.

[5] BMF v. 18.3.2021, IV C 2 – S 2745-b/19/10002 :002, Rz. 37.

[6] BMFv. 18.3.2021, IV C 2 – S 2745-b/19/10002 :002, Rz. 38.