Frotscher/Drüen, KStG § 8d Fortführungsgebundener Verlus ... / 5 Antrag (§ 8d Abs. 1 S. 5 KStG)

Rz. 146

§ 8d KStG ist nur auf Antrag anzuwenden (§ 8d Abs. 1 S. 1 KStG). Der Stpfl. hat damit ein Wahlrecht, ob er die Vergünstigung des § 8d KStG in Anspruch nehmen will. Da durch die Anwendung der gesamte Verlust (auch bei einem nur anteiligen Verlustuntergang gem. § 8c KStG) zum fortführungsgebundenen Verlustvortrag wird und die spätere Nutzung des fortführungsgebundenen Verlustvortrags an enge Voraussetzungen geknüpft ist, kann dies für den Stpfl. nachteilig sein.

Rz. 146a

Der Antrag ist vom Stpfl. zu stellen, bei dem die Verluste bestehen. Daher ist der Antrag von der Organgesellschaft zu stellen und nicht vom Organträger, wenn vororganschaftliche Verluste oder Verluste des Jahres des schädlichen Beteiligungserwerbs auf Ebene der Organgesellschaft betroffen sind.

Rz. 147

Der Antrag ist von der Körperschaft zu stellen (§ 8d Abs. 1 S. 5 KStG). Er ist in der Steuererklärung und damit in der für die Steuererklärung geltenden (elektronischen) Form zu stellen.^[1] Ein außerhalb der Steuererklärung (z. B. im Anschreiben zur Steuererklärung) gestellter Antrag ist unerheblich.^[2] Ein derartiger Antrag gilt als nicht gestellt. Teilweise wird gefordert, dass ein formloser Antrag geheilt werden kann durch einen formgerechten Antrag.^[3]

Dies würde aber zu einer Aushöhlung des Formerfordernisses führen. Ein nicht formgerechter Antrag gilt zunächst einmal als nicht gestellt. Er kann unter den allg. Anforderungen aber ggf. nachgeholt werden.

Der Antrag ist rechtsgestaltender Natur und daher bedingungsfeindlich. Er kann daher nicht hilfsweise gestellt werden.^[4] Es handelt sich dabei um ein Gestaltungsrecht; die Ausübung ist daher eine Willenserklärung.^[5] Der Antrag ist grundsätzlich auch unwiderruflich.^[6]

Allerdings kann, auch wenn ein einmal gestellter Antrag nicht widerrufen werden kann, ein Antrag unter den allg. Voraussetzungen geändert werden.

Rz. 148

Fraglich ist, ob der Antrag gem. § 8d Abs. 1 S. 5 KStG nur bei der erstmaligen Abgabe der Steuererklärung gestellt werden.^[7] In der bisherigen Kommentierung wurde an dieser Stelle vertreten, dass es sich bei der Regelung um eine Ausschlussfrist handelt. Diese Auffassung wird nicht mehr vertreten. Aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt sich diese Beschränkung nicht.^[8] Vielmehr unterliegt das Antragserfordernis den gleichen Regelungen wie andere Anträge im Steuerrecht. Daher kann ein Antrag, der in einer Steuererklärung zu stellen ist, unter den allg. Regelungen durch Abgabe einer neuen, geänderten Steuererklärung erneut oder auch erstmalig gestellt werden.^[9]

Nach der Rechtsprechung, der sich ein Teil des Schrifttums anschließt, erfordert der Gesetzeswortlaut nur, dass der Antrag mit der Steuererklärung gestellt wird, macht aber keine Aussage darüber, wann dieser Antrag zu stellen ist. Begründet wird dies damit, dass es sich bei dem Antrag nur um einen technischen Vorgang handelt und nicht um ein Gestaltungsrecht.^[10] Diese Auffassung ist m. E. falsch. Der Stpfl. kann entscheiden, ob er überhaupt diesen Antrag stellt. Da das Entstehen von fortführungsgebundenen Verlustvorträgen durchaus mit Nachteilen verbunden sein kann, ist dies für den Stpfl. ein echtes Wahlrecht im Sinne eines gestaltenden Rechts.

Rz. 148a

Bei der Frage, ob ein Antrag auch nach Abgabe einer Steuererklärung (nochmals) gestellt werden kann, sind m. E. zwei Fälle zu unterscheiden. Zunächst ist festzustellen, ob der Stpfl. überhaupt eine Entscheidung darüber getroffen hat, ob er den Antrag stellen möchte oder nicht. Dies kann dann problematisch sein, wenn die Steuererklärung ohne Antrag abgegeben worden ist. Eine Entscheidung, ob ein Antrag gestellt werden soll, kann auch getroffen worden sein, wenn kein Antrag gestellt wird. Die Steuererklärung kann ohne Stellung des Antrags gem. § 8d Abs. 1 S. 5 KStG abgegeben werden, weil sich der Stpfl. dagegen entschieden hat. Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass der Stpfl. keinen Antrag gestellt hat, weil er darüber nicht entscheiden musste. Dies kann z. B. der Fall sein, wenn erst im Rahmen einer Betriebsprüfung erstmalig entsprechende Verluste festgestellt werden, die von einem Untergang gem. § 8c KStG betroffen sein können.

Rz. 148b

Hat der Stpfl. eine Entscheidung darüber getroffen, ob er einen Antrag stellt, kann diese getroffene Entscheidung nicht einfach revidiert werden, sondern nur unter den allg. Voraussetzungen d. h. insbesondere den Änderungsvorschriften der AO gem. § 164 AO bzw. § 172 AO.^[11] Der Stpfl. kann die Entscheidung bis zur materiellen Bestandskraft ändern.^[12] Verändert sich im Rahmen einer Betriebsprüfung die steuerliche Bemessungsgrundlage (z. B. wenn sich der untergehende Verlust erhöht hat), so muss der Stpfl. auf Grundlage dieser geänderten Sachlage entscheiden können, ob er den Antrag gem. § 8d KStG stellt. Dann kann es ggf. zu einer anderen Beurteilung der Vor- und Nachteilhaftigkeit kommen. Daher muss auch dann noch ein Antrag gestellt werden können, wenn die Steuererklärung später geändert wird.^[13] Steht der Bescheid unter Vorbeh...