Frotscher/Drüen, UmwStG § 19 Gewerbesteuer bei Vermögens ... / 4.2 Verweis auf § 12 Abs. 3 UmwStG

Rz. 33

§ 19 Abs. 2 UmwStG verweist auf § 12 Abs. 3 i. V. m. § 4 Abs. 2 S. 2 UmwStG. Danach kann der Gewerbeertrag der übernehmenden Körperschaft nicht um vortragsfähige Fehlbeträge i. S. d. § 10a GewStG der übertragenden Körperschaft gekürzt werden. Entsprechendes gilt für Fehlbeträge des laufenden Ez, verrechenbare Verluste, den Zinsvortrag nach § 4h Abs. 1 S. 5 EStG und den EBITDA-Vortrag nach § 4h Abs. 1 S. 3 EStG. Die Regelung in § 19 Abs. 2 i. V. m. § 12 Abs. 3, § 4 Abs. 2 S. 2 UmwStG geht § 2 Abs. 5 S. 1 GewStG vor.^[1] Gegen den Ausschluss des Verlustübergangs in den Fällen der Verschmelzung nach § 19 Abs. 2 i. V. m. § 12 Abs. 3, § 4 Abs. 2 S. 2 UmwStG bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken.^[2] Ein Spendenvortrag nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 S. 3 KStG geht dagegen mangels einer entgegenstehenden Vorschrift auf die übernehmende Körperschaft über.

Rz. 34

Ein ab dem Übertragungsstichtag entstehender Gewerbeverlust ist dagegen der übernehmenden Körperschaft zuzurechnen.

Rz. 35

Entgegen ihrem ausdrücklichen Wortlaut bezieht sich die Regelung in § 19 Abs. 2 UmwStG nicht nur auf die genannten vortragsfähigen Fehlbeträge i. S. d. § 10a GewStG, sondern nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers auch auf die übrigen in § 4 Abs. 2 S. 2 UmwStG aufgeführten Tatbestände.^[3] Daher gilt die Regelung in § 19 Abs. 2 UmwStG insbesondere auch für die Fehlbeträge des laufenden Ez.^[4]

Rz. 36

Hält die übertragende Körperschaft in ihrem Betriebsvermögen einen Anteil an einer Körperschaft und verfügt diese Körperschaft über einen Fehlbetrag i. S. d. § 10a GewStG, kann die Umwandlung auf die übernehmende Körperschaft über § 10a S. 10 Hs. 1 GewStG zu einem schädlichen Beteiligungserwerb i. S. d. §§ 8c, 8d KStG führen. Geltung hat dies auch bei einem mittelbaren Anteilseignerwechsel. Ebenfalls kann die Umwandlung bei der übernehmenden Körperschaft unmittelbar oder mittelbar einen Anteilseignerwechsel und damit die Anwendung von §§ 8c, 8d KStG auf Verluste der übernehmenden Körperschaft, die vor der Umwandlung vorhanden waren, zur Folge haben.^[5]

Rz. 37

Gehört zum Betriebsvermögen der übertragenden Körperschaft ein Anteil an einer Personengesellschaft und verfügt die Personengesellschaft über einen Fehlbetrag i. S. d. § 10a GewStG, gilt § 10a S. 10 Hs. 2 Nr. 1, 2 GewStG.^[6] Danach ist § 8c KStG auch auf den Fehlbetrag einer Mitunternehmerschaft entsprechend anzuwenden, soweit dieser einer Körperschaft unmittelbar oder einer Mitunternehmerschaft zuzurechnen ist, soweit an dieser eine Körperschaft unmittelbar oder mittelbar über eine oder mehrere Personengesellschaften beteiligt ist. Der gewerbesteuerliche Verlustvortrag der Personengesellschaft geht damit anteilig unter.^[7] Keine Anwendung findet insoweit § 8d KStG. Im Ergebnis gelten somit für den gewerbesteuerlichen Fehlbetrag der Mitunternehmerschaft in diesen Fällen nicht die gewerbesteuerlichen, sondern die körperschaftsteuerlichen Grundsätze.

Rz. 38

§ 10a S. 10 Hs. 2 Nr. 2 GewStG ist auch auf eine Unterpersonengesellschaft anzuwenden, wenn eine weitere Personengesellschaft zwischen die übertragende Körperschaft und die Personengesellschaft mit den gewerbesteuerlichen Fehlbeträgen geschaltet ist und der Gesellschafterwechsel nur die Obergesellschaft betrifft.^[8]

Rz. 39 einstweilen frei

[1] Schmitt, in Schmitt/Hörtnagl, UmwG/UmwStG, 9. Aufl. 2020, § 19 UmwStG Rz. 61.

[2] FG Köln v. 11.7.2013, 13 K 1612/11, n. v.; vgl. BFH v. 2.4.2014, I B 130/13, BFH/NV 2014, 1085.

[3] Möhlenbrock/Werner, in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, § 19 UmwStG Rz. 11; Trossen, in Rödder/Herlinghaus/van Lishaut, UmwStG, 3. Aufl. 2019, § 19 UmwStG Rz. 31.

[4] Möhlenbrock/Werner, in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, § 19 UmwStG Rz. 11; Trossen, in Rödder/Herlinghaus/van Lishaut, UmwStG, 3. Aufl. 2019, § 19 UmwStG Rz. 31; a. A. Roser, in Haase/Hofacker, UmwStG, 3. Aufl. 2021, § 19 UmwStG Rz. 19.

[5] Möhlenbrock/Werner, in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, § 19 UmwStG Rz. 23; Trossen, in Rödder/Herlinghaus/van Lishaut, UmwStG, 3. Aufl. 2019, § 19 UmwStG Rz. 34.

[6] Vgl. BFH v. 12.11.2020, IV R 29/18, BStBl II 2021, 722, BFH/NV 2021, 618.

[7] R 10a.3 Abs. 3 S. 9 Nr. 6 S. 1 GewStR 2009; Schmitt, in Schmitt/Hörtnagl, UmwG/UmwStG, 9. Aufl. 2020, § 19 UmwStG Rz. 17; a. A. Hierstetter, DB 2010, 1089.

[8] Schießl, in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 19 UmwStG Rz. 65; Trossen, in Rödder/Herlinghaus/van Lishaut, UmwStG, 3. Aufl. 2019, § 19 UmwStG Rz. 37.