Frotscher/Geurts, EStG § 10d Verlustabzug / 1.6.2 Übertragende Umwandlung und Verschmelzung

Rz. 22

Unter Verschmelzung im handelsrechtlichen Sinn fallen die Verschmelzung von Körperschaften (eigentliche Verschmelzung), die Verschmelzung von Personengesellschaften und von Personen- und Kapitalgesellschaften sowie die Verschmelzung mit dem Vermögen eines Alleingesellschafters (§§ 2–122 UmwG 1995). Steuerrechtlich werden aber nur die Vermögensübertragungen zwischen juristischen Personen als Verschmelzung angesehen; die Übertragung des Vermögens einer Kapitalgesellschaft auf eine Personengesellschaft oder eine natürliche Person ist eine Umwandlung, die von einer Personengesellschaft auf eine Personengesellschaft eine Einbringung, §§ 3ff. UmwStG. Bei der übertragenden Umwandlung geht das Vermögen einer Kapitalgesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf eine Personengesellschaft oder Einzelperson über. Das gilt entsprechend, wenn ein Einzelunternehmen oder eine Personengesellschaft auf eine Kapitalgesellschaft umgewandelt wird.

Rz. 23

Die übertragende und die übernehmende Person (bzw. Unternehmen) sind verschiedene Rechtsträger. Der BFH hat daher mangels Personenidentität zwischen dem übertragenden und übernehmenden Unternehmen den Abzug der Verluste des übertragenden beim übernehmenden Unternehmen nicht zugelassen.^[1] Entsprechendes gilt bei der verschmelzenden Umwandlung von AG (§§ 339ff AktG), von Genossenschaften (§ 63 e GenG) und von GmbH. Das bedeutet, dass die übernehmende Gesellschaft ihr Einkommen nicht um die von der übertragenden Gesellschaft erlittenen Verluste mindern kann. Ein bei der übernehmenden Gesellschaft entstehender Verlust kann nicht auf die übertragende Gesellschaft zurückgetragen werden.^[2] Das gilt aber nicht in Fällen einer Verschmelzung, in denen das Vermögen einer Gewinngesellschaft auf eine Verlustgesellschaft übertragen wird. In diesem Fall kann die aufnehmende Gesellschaft (Verlustgesellschaft) Verluste, die sie in der Vergangenheit erzielt hat, von künftigen Gewinnen abziehen, die aus dem übertragenden Unternehmen (Gewinngesellschaft) herrühren.^[3] Erforderlich ist aber, dass die Verlustgesellschaft ihren Geschäftsbetrieb noch nicht aufgegeben hatte, weil sonst ein schädlicher Mantelkauf vorliegen könnte (vgl. Rz. 13f.).

Rz. 24

Bei der Verschmelzung oder Übertragung auf eine andere Körperschaft kann die übernehmende Körperschaft ab 1.1.1995 gem. § 12 Abs. 3 S. 2 UmwStG 1995 den verbleibenden Verlustabzug geltend machen, wenn die wirtschaftliche Identität gewahrt bleibt.^[4] Der Verlustabzug geht damit abweichend von der bisherigen Rechtslage nicht verloren, sondern auf die übernehmende Körperschaft über.^[5] Ein Rücktrag bei der übertragenden Körperschaft ist nicht möglich.^[6]

Durch das SEStG v. 7.12.2006^[7] ist der Verlustvortrag durch Streichung des § 12 Abs. 3 S. 2 UmwStG nicht mehr zulässig.

Rz. 25

Nach § 19 UmwStG gilt diese Rechtsfolge auch für die Ermittlung des Gewerbeertrags. Ein Gewerbeverlust i. S. d. § 10a GewStG darf daher abgezogen werden.

[1] BFH v. 19.8.1958, I 78/58 U, BStBl III 1958, 468; BFH v. 8.4.1964, VI 205/61 S, BStBl III 1964, 306.

[2] BFH v. 17.7.1991, I R 74, 75/90, BStBl II 1991, 899.

[3] BFH v. 29.10.1986, I R 202/82, BStBl II 1987, 308.

[4] Vgl. i. E. Frotscher, in Frotscher/Drüen, KStG/GewStG/UmwStG, § 12 UmwStG Rz. 52ff.

[5] BFH v. 31.5.2005, I R 68/03, BFH/NV 2005, 1462.

[6] FG München v. 2.5.2006, 7 K 2010/03, EFG 2006, 1384.

[7] BStBl I 2007, 4.