Frotscher/Geurts, EStG § 15 Einkünfte aus Gewerbebetrieb / 3.2.2.2 Offene Handelsgesellschaft

Rz. 244

Ist der Zweck der Gesellschaft darauf gerichtet, ein Handelsgewerbe unter gemeinschaftlicher Firma zu betreiben, so liegt eine OHG vor, wenn alle Gesellschafter den Gläubigern gegenüber unbeschränkt, also auch mit ihrem Privatvermögen, haften (§ 105 Abs. 1 HGB). Betreibt die Gesellschaft eines der in § 1 Abs. 2 Nr. 1 bis 9 HGB genannten Grundhandelsgewerbe, so ist sie ohne Rücksicht auf die Eintragung im Handelsregister OHG, die Eintragung ist insoweit deklaratorisch. Sofern kein Handelsgewerbe vorliegt, erwirbt sie die Kaufmannseigenschaft kraft der – dann konstitutiven – Eintragung im Handelsregister (§ 2 S. 1 HGB). Zur Geschäftsführung ist, abweichend von der GbR, grundsätzlich jeder einzelne Gesellschafter befugt; lediglich bei besonderen Geschäften, insbesondere bei ungewöhnlichen Geschäften und Prokuraerteilung, ist ein Beschluss aller Gesellschafter vorgesehen (§§ 114ff. HGB). Im Außenverhältnis, etwa beim Abschluss von Rechtsgeschäften mit Dritten, tritt die OHG als solche auf. Sie kann unter ihrer Firma (§ 17 HGB) Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, klagen und verklagt werden (§ 124 Abs. 1 HGB). Vertreten wird sie dabei grundsätzlich durch einen der Gesellschafter; auch hier gilt somit abweichend von den Verhältnissen bei der GbR im Regelfall Einzelvertretungsbefugnis (§ 125 HGB). Für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet zunächst die Gesellschaft mit ihrem Gesellschaftsvermögen, daneben aber alle Gesellschafter auch persönlich mit ihrem Privatvermögen (§ 128 S. 1 HGB). Die Haftung der Gesellschafter ist zwingend, sie kann durch Gesellschaftsvertrag im Verhältnis zu Dritten nicht ausgeschlossen werden (§ 128 S. 2 HGB). Im Übrigen können aber auch die Verhältnisse der OHG im Einzelfall weitgehend durch den Gesellschaftsvertrag abweichend vom Gesetz geregelt werden (§ 109 HGB).

Eine wesentliche Änderung ergibt sich durch das MoPeG (ab 1.1.2024, s. a. Rz. 218a)^[1] im Hinblick auf die Gewinnverteilung: Demnach wird der Gewinnanteil künftig auch nach der gesetzlichen Grundregelung anhand des Kapitalanteils ermittelt und der Gesellschafter kann insoweit Auszahlung verlangen (§§ 120 Abs. 2, 122 HGB n. F.). Nach bisherigem Recht stehen dem Gesellschafter zunächst 4 % des Jahresgewinns vorab zu, während der übrige Teil nach Köpfen verteilt wird (§ 121 Abs. 1, 3 HGB). Diese Regelung läuft praktisch leer und wird zumeist durch den Gesellschaftsvertrag abbedungen. Gesetzliche Aussagen zur Rücklagenbildung oder Gewinnthesaurierung finden sich allerdings auch nach dem MoPeG nicht.

[1] BGBl I 2021, 3436.