Frotscher/Geurts, EStG § 21 Vermietung und Verpachtung / 5.4.2 Rechtslage ab Vz 2012

Rz. 216

Durch das Steuervereinfachungsgesetz 2011 v. 1.11.2011^[1] ist der Prozentsatz auf 66 % angehoben worden. Nach § 21 Abs. 2 S. 2 EStG gilt die Wohnungsvermietung bei diesem Prozentsatz als entgeltlich. Damit entfallen die Prüfung der zweiten Prozentstufe und der Korridor von 56–75 %.

Beträgt die Miete ab Vz 2012^[2]

• weniger als 66 % der ortsüblichen Miete, erfolgt immer ohne Prüfung der Totalüberschussprognose eine Aufteilung in einen entgeltlichen und unentgeltlichen vermieteten Teil. Nur die auf den entgeltlich vermieteten Teil der Wohnung entfallenden Werbungskosten sind abziehbar.
• 66 % oder mehr der ortsüblichen Miete, gilt die Vermietung ohne Totalüberschussprognose als vollentgeltlich; die Werbungskosten sind zu 100 % abziehbar.

Die Regelung gilt auch für bestehende Verträge, sodass ggf. ab Vz 2012 eine Anpassung der Miete erfolgen musste, um den vollen Werbungskostenabzug zu erhalten.

Rz. 216a

Durch das JStG 2020 v. 21.12.2020^[3] ist in § 21 Abs. 2 S. 1 ab Vz 2021^[4] der Betrag wieder auf 50 % herabgesetzt worden und entspricht dem Betrag, der bis Vz 2003 galt. § 21 Abs. 2 S. 2 EStG bleibt unverändert. Mit der Änderung soll dem Umstand der vielerorts steigenden Mieten und des hohen Mietniveaus in Deutschland Rechnung getragen werden. Es soll erreicht werden, dass insbesondere Vermieter, die im Interesse des Fortbestands ihrer oft langjährigen Mietverhältnisse keine regelmäßigen Mieterhöhungen vornehmen, auch bei verbilligter Wohnraumüberlassung mit Einkunftserzielungsabsicht von ihren Mieteinnahmen vollumfänglich ihre Werbungskosten abziehen können, wenn die Miete mindestens 50 % der ortsüblichen Miete beträgt.

Beträgt die Miete 50 % und mehr, jedoch weniger als 66 % der ortsüblichen Miete, ist eine Totalüberschussprognoseprüfung vorzunehmen (Rz. 215). Ist die Prüfung positiv, liegt Einkunftserzielungsabsicht vor, der Werbungskostenabzug ist in vollem Umfang zu gewähren. Ist die Prüfung negativ, ist von einer Einkunftserzielungsabsicht nur für den entgeltlich vermieteten Teil auszugehen. Für den entgeltlich vermieteten Teil können die Werbungskosten anteilig abgezogen werden.

Zur Ermittlung des Totalüberschusses gelten die Grundsätze der Finanzverwaltung aus 2004 vollumfänglich weiter (Rz. 46).^[5]

Das Erfordernis der gesonderten Prüfung im Bereich 50–66 % soll Missbrauch verhindern, insbesondere bei Vermietungen zwischen nahen Angehörigen (Rz. 96ff.). Es ist eine zweistufige Prüfung vorzunehmen. Bei Unterschreiten der 50 %-Grenze wird Teilentgeltlichkeit unterstellt und der Werbungskostenabzug gekürzt. Beträgt die Miete 50 % bis 66 % der ortsüblichen Miete, ist eine Prüfung der Totalüberschussprognose erforderlich. Fällt die Prüfung positiv aus, werden die Werbungskosten aus dem Mietverhältnis nicht gekürzt.

Fällt die Prüfung negativ aus, können die Werbungskosten für den unentgeltlich vermieteten Teil nicht abgezogen werden, da es für den unentgeltlich vermieteten Teil an der Einkunftserzielung mangelt.

Rz. 216b

§ 21 Abs. 2 EStG als Typisierungs- bzw. Vereinfachungsnorm steht damit (auch weiterhin) im Spannungsverhältnis mit dem Gleichheitssatz und mit der Besteuerung nach der individuellen Leistungsfähigkeit.^[6]

[1] BStBl I 2011, 986.

[2] Art. 18 Abs. 2 i. V. m. Art 11 Nr. 12; Hilbertz, DStR 2011, 2282; Paitner, DStR 2011, 1878; unzutreffend insoweit Heuermann, DStR 2011, 2082.

[3] BGBl I 2020, 3096.

[4] § 52 Abs. 1 i. d. F. des JStG 2020.

[5] BMF v. 8.10.2004, IV C 3 – S 2253 – 91/04, BStBl I 2004, 933, Rz. 34ff.

[6] Heidner, DStZ 2021, 454.