Frotscher/Geurts, EStG § 50d (a. F.) Besonderheiten im F ... / 6.5 Schachtelprivileg bei hybriden Finanzinstrumenten

Rz. 320

Keine Regelung enthält das Gesetz für die Anwendung des Schachtelprivilegs für Einkünfte aus hybriden Finanzinstrumenten. Hierunter sind darlehensähnliche Beziehungen zu verstehen, die zwischen Darlehen und Beteiligungen stehen, weil ihre Vergütung gewinnabhängig ist. Der Begriff der "Gewinnabhängigkeit" wird dabei von der Rspr. sehr weit gefasst; so liegt eine Gewinnabhängigkeit der Vergütung bereits vor, wenn die Vergütung bei Verlusten nicht zu zahlen ist.^[1] Hybride Finanzinstrumente können wegen der Gewinnabhängigkeit der Vergütung in dem einen Staat als Darlehen qualifiziert werden, mit der Folge, dass die Vergütungen die Bemessungsgrundlage mindern, in dem anderen Staat dagegen als dem internationalen Schachtelprivileg unterliegende Einkünfte aus Beteiligungen. Rspr. und Gesetzgeber sahen daher die Notwendigkeit, die Steuerfreistellung nach § 8b Abs. 1 KStG bzw. dem internationalen Schachtelprivileg auszuschließen, um eine Doppelfreistellung durch Abzug von der Bemessungsgrundlage im Quellenstaat und Steuerfreistellung im Ansässigkeitsstaat zu vermeiden. Das deutsche Steuerrecht kennt als hybride Finanzinstrumente Genussrechte, partiarisches Darlehen und die typische stille Gesellschaft.

Rz. 321

Eine Steuerfreistellung nach § 8b Abs. 1 KStG kommt nur für beteiligungsähnliche Genussrechte in Betracht, da die übrigen hybriden Finanzinstrumente (nicht beteiligungsähnliche Genussrechte, typische stille Gesellschaft, partiarisches Darlehen) nicht zu Bezügen nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG führen. Für Bezüge aus beteiligungsähnlichen Genussrechten, die dem Grunde nach unter § 8b Abs. 1 KStG fallen, ist diese Steuerfreistellung durch das Konvergenzprinzip (§ 8b Abs. 1 S. 2 KStG) ausgeschlossen, wenn die Bezüge bei der leistenden Körperschaft das Einkommen gemindert haben. Eine Doppelfreistellung ist damit ausgeschlossen.

Rz. 322

Bei Bezügen aus nicht beteiligungsähnlichen Genussrechten, partiarischem Darlehen und typischer stiller Gesellschaft kommt eine Doppelfreistellung in Betracht, weil die DBA diese Bezüge häufig den Dividenden gleichstellen. Dann stellt sich die Frage, ob bei dem Empfänger dieser Vergütungen eine Steuerfreistellung nach dem im Methodenartikel geregelten internationalen Schachtelprivileg zu erfolgen hat. Die Regelung, dass diese Vergütungen abkommensrechtlich als Dividende zu qualifizieren sind, ist zwar in den dem Art. 10 OECD-MA entsprechenden Artikeln der DBA enthalten, der BFH hat aber entschieden, dass der Dividendenbegriff im Methodenartikel entsprechend Art. 23A OECD-MA für das internationale Schachtelprivileg der gleiche ist.^[2] Die Anwendung des internationalen Schachtelprivilegs scheitert nach dem BFH aber daran, dass die hybriden Finanzinstrumente keine direkte Beteiligung i. H. v. 10 %/25 % vermitteln. Der BFH wendet daher das Schachtelprivileg nur an, wenn die Vergütung unmittelbar für eine qualifizierte Beteiligung gezahlt wird, und nicht, wenn zwar eine qualifizierte Beteiligung besteht, daneben aber auch hybride Finanzinstrumente.^[3] Dies kann jedoch zweifelhaft sein, da der Wortlaut der DBA i. d. R. nur verlangt, dass eine qualifizierte Beteiligung besteht, nicht aber, dass die Vergütung für diese qualifizierte Beteiligung gezahlt wird (vgl. z. B. Art. 23 Abs. 1 Buchst. a S. 3 DBA-Österreich).

Rz. 323

Eine weitere abkommensrechtliche Sonderregelung für Vergütungen aus hybriden Finanzinstrumenten ist, dass der Quellenstaat ein uneingeschränktes, d. h. in der Höhe des Steuerabzugssatzes nicht beschr. Quellensteuerabzugsrecht hat, wenn die Vergütung im Quellenstaat von der Bemessungsgrundlage abzugsfähig ist (z. B. Ziff. 2 des Protokolls zum DBA-UK). Die Bundesrepublik als Ansässigkeitsstaat des Vergütungsempfängers hat diese Quellensteuer anzurechnen.

[1] BFH v. 26.8.2010, I R 53/09, BFHE 231, 63, BFH/NV 2011, 135.

[2] BFH v. 4.6.2008, I R 62/06, BStBl II 2008, 793, BFH/NV 2008, 1769.

[3] BFH v. 4.6.2008, I R 62/06, BStBl II 2008, 793, BFH/NV 2008, 1769.