Genussrechte führen, wie andere hybride Finanzinstrumente auch, häufig zu Qualifikationskonflikten und daher zu weißen Einkünften. Das ist etwa der Fall, wenn eine inl. Kapitalgesellschaft beteiligungsähnliche Genussrechte an einer ausl. Kapitalgesellschaft erwirbt. Die Auskehrungen können im ausl. Staat als zinsähnlich qualifiziert werden und sind damit bei der Gewinnermittlung der ausl. Gesellschaft steuerlich abziehbar. Außerdem ist für Zinsen in dem einschlägigen DBA häufig ein ausschließliches Besteuerungsrecht des Ansässigkeitsstaats des Gläubigers vereinbart, sodass der Quellenstaat keine KapESt erheben kann. Bei einer deutschen Kapitalgesellschaft wird, da es sich um ein beteiligungsähnliches Genussrecht handelt, die Auskehrung als Dividende qualifiziert, für die die Steuerfreistellung nach § 8b Abs. 1 EStG eingreift. Die Auskehrung bleibt dann endgültig unversteuert. Besonders einfach ließ sich diese Konzeption im Verhältnis zu Luxemburg verwirklichen, da nach luxemburgischem Recht nur verbriefte Genussrechte als beteiligungsähnlich gelten, nach deutschem Recht aber auch unverbriefte. Auskehrungen auf unverbriefte Genussrechte waren daher in Luxemburg steuerlich abzugsfähig, in Deutschland nach § 8b Abs. 1 KStG freigestellt. Aus diesem Grund enthält Art. 22 Abs. 1 Buchst. a des neuen DBA Luxemburg v. 23.4.2012 die Bestimmung, dass eine Steuerfreistellung aufgrund des DBA in Deutschland nur eingreift, wenn die Auskehrung nicht bei der Gewinnermittlung abgezogen worden ist. Die Steuerfreistellung nach § 8b Abs. 1 KStG lässt dies zwar unberührt, doch gilt hier aufgrund des Konvergenzprinzips in § 8b Abs. 1 S. 2 KStG im Ergebnis eine entsprechende Regelung. Dieses ursprünglich nur für vgA geltende Konvergenzprinzip ist auf alle Auskehrungen erweitert worden, da der BFH die Annahme eines allgemeinen Korrespondenzprinzips ohne ausdrückliche Rechtsgrundlage abgelehnt hatte.[1]
Gesetzliche Maßnahmen gegen diese Gestaltungen können auf 2 Ebenen eingreifen. So bestimmt die Mehrzahl der DBA für den Quellenstaat, dass Einkünfte aus Rechten mit Gewinnbeteiligung, also auch aus nicht beteiligungsähnlichen Genussrechten, im Quellenstaat besteuert werden können[2], oder dass sie besteuert werden können, wenn die Vergütung von der Bemessungsgrundlage der leistenden Körperschaft abzugsfähig ist.[3] Dieses Quellensteuerrecht ist betragsmäßig nicht begrenzt, d. h., der Quellenstaat kann die volle KapESt (im Fall von Deutschland als Quellenstaat: 25 %) erheben. Bei beteiligungsähnlichen Genussrechten besteht bereits entsprechend Art. 10 OECD-MA ein Quellensteuerrecht des Quellenstaats.
Die zweite gesetzliche Gegenmaßnahme greift im Ansässigkeitsstaat auf der Ebene des Gläubigers. Die Steuerfreistellung aufgrund des internationalen Schachtelprivilegs wird für Auskehrungen auf beteiligungsähnliche Genussrechte regelmäßig nicht gewährt.
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