Gewerblichkeit der Tätigkeit eines externen Datenschutzbeauftragten

OFD Karlsruhe, Verfügung vom 4.2.2021, S 2245/20 - St 131

BFH-Urteil vom 14.1.2020, VIII R 27/17 (BStBl 2020 II S. 222)

Mit Urteil vom 14.1.2020, VIII R 27/17 (BStBl 2020 II S. 222) lehnt der BFH die Ausübung eines in § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG genannten Katalogberufs für einen externen Datenschutzbeauftragten auch dann ab, wenn er zugleich als Rechtsanwalt tätig ist.

In Baden-Württemberg wurden vor dem Hintergrund des genannten BFH-Urteils verschiedene Fragestellungen in Bezug auf die Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter vorgetragen. Es sind zwei Fallgruppen aufgrund der Tätigkeitsausübung zu unterscheiden:

• Tätigkeit eines Rechtsanwalts als externer Datenschutzbeauftragter

  oder

• in Datenschutzfragen und ggf. Verwendung des berufsrechtlich zulässigen Titels „zertifizierter Datenschutzbeauftragter”.

Der Beruf des Rechtsanwalts gehört zu den in § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG genannten Katalogberufen. Damit ist aber nicht festgeschrieben, dass sämtliche Einkünfte eines Rechtsanwalts als Einkünfte aus selbständiger Arbeit einzuordnen sind. Erforderlich ist vielmehr, dass die Einkünfte auf einer berufstypischen Tätigkeit beruhen.

Das Berufsbild des Rechtsanwalts wird bestimmt durch die Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO). Er ist ein unabhängiges Organ der Rechtspflege, das die Interessen seiner Mandanten als Berater und Rechtsbeistand vertritt (§ 1 BRAO). Aufgrund der Anknüpfung des Berufsrechts an die BRAO wird auch steuerrechtlich die berufstypische Tätigkeit des Rechtsanwalts durch seine Funktion als Organ der Rechtspflege definiert.

Die berufstypische Tätigkeit des Rechtsanwalts besteht darin, als eigenverantwortlicher Berater und Vertreter seiner Mandanten in Rechtsangelegenheiten zu agieren. Wegen dieser Anknüpfung an das Berufsbild sind solche Tätigkeiten eines Rechtsanwalts, deren Ausübung zwar nach dem anwaltlichen Berufsrecht erlaubt ist, die aber dem verfestigten Berufsbild eines anderen Berufs zuzurechnen sind, keine Tätigkeiten im Sinne des Katalogberufs.

Die Tätigkeit eines Rechtsanwalts ist noch als berufstypisch anzusehen, wenn er in Datenschutzfragen berät. Auch die berufsrechtlich zulässige Verwendung des Titels „zertifizierter Datenschutzbeauftragter” steht dem nicht entgegen.

Erst dann, wenn ein Rechtsanwalt für einen Dritten als externer Datenschutzbeauftragter tätig wird und auch als solcher durch den Dritten bestellt ist, kann nicht mehr von Rechtsberatung und damit einer berufstypischen Tätigkeit eines Rechtsanwalts ausgegangen werden. Die Grundsätze des BFH-Urteils vom 14.01.2020 – VIII R 27/17 sind daher nur dann anzuwenden, wenn – wie im Urteilssachverhalt – ein Rechtsanwalt als externer Datenschutzbeauftragter bestellt wurde.

Ertragsteuerlich führt die Tätigkeit als externer Datenschutzbeauftragter damit zu Einkünften aus Gewerbebetrieb, die grundsätzlich der Gewerbesteuer unterliegen.

Innerhalb von Mitunternehmerschaften führt nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG die Tätigkeit eines Mitunternehmers als externer Datenschutzbeauftragter grundsätzlich dazu, dass die Tätigkeit der Mitunternehmerschaft in vollem Umfang als Gewerbebetrieb anzusehen ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die von der BFH-Rechtsprechung entwickelten Bagatellgrenzen überschritten werden. Ferner werden ggf. bestimmte Buchführungs- und Aufzeichnungspflichten begründet, die für Steuerpflichtige mit Einkünften aus selbständiger Arbeit nach § 18 EStG nicht bestehen (vgl. §§ 140, 141 AO).

Die vorstehenden Grundsätze sind in allen offenen Fällen anzuwenden.

Normenkette

EStG § 15 Abs. 3

EStG § 18 Abs. 1 Nr. 1