Internationale Gewinnabgrenzung (IntGA) / 3.5.3.3 Mezzanine und andere hybride Finanzierungen

3.5.3.3.1 Allgemeines

Tz. 778

Stand: EL 80 – ET: 04/2014

Unter Mezzanine-Finanzierung versteht man eine Mischform von EK- und FK-Finanzierung, die idR bei unternehmerischen Sondersituationen wie Unternehmensakquisitionen ua eingesetzt wird. Als mezzanine Finanzierungsinstrumente werden neben den Genussrechten allgemein auch Nachrangdarlehen, partiarische Darlehen, Options- und Wandelanleihen und stille Gesellschaften verstanden. Tw wird dafür auch der Begriff "hybride Finanzierungen" verwendet.

Solche Finanzierungen kommen vorrangig dann zum Einsatz, wenn vorhandene Sicherheiten durch andere Fremdfinanzierungen bereits aufgezehrt sind. Sie dienen der Schließung von Deckungslücken zwischen EK und besichertem FK.

Genussrechte und partiarische Darlehen wurden iRd grenzüberschreitenden St-Optimierung wegen ihres tendenziell höheren Aufwandsvolumens von ausl Konzernen schon sehr früh zur Optimierung der St-Belastung ihrer inl TG eingesetzt. Der Gesetzgeber hat hierauf neben der Sonderregelung des § 8a Abs 1 KStG aF auch mit der abkommensrechtlichen Einf höherer Quellen-St-Sätze in den DBA reagiert. Art 10 Abs 3 DBA-CH sieht zB eine Quellen-St von 30 % vor.

In der aktuellen Praxis werden insbes Genussrechte (iRd Grenzen des § 8a KStG aF) häufig eingesetzt, um höhere Verzinsungen (bis zu 40 %) darstellen zu können, obwohl alternativ aufgrund der Vermögenssituation der inl TG auch "übliche" Bankkredite möglich wären. Hierbei wird geltend gemacht, dass es in der Entscheidungsfreiheit des aufnehmenden inl Unternehmens liegt, ob und in welchem Umfang im Unternehmen EK oder FK eingesetzt werde. Dies gelte auch für die Frage, ob die im Unternehmen vorhandenen Sicherheiten (wie zB Beteiligungen, Immobilien) für zinsgünstige Darlehen eingesetzt werden oder ob sich das Unternehmen für teurere Kap-Beschaffungen ohne den Einsatz vorhandener Sicherheiten durch Begebung von Genussrechten iR einer Konzernfinanzierung entscheide.

Von den Unternehmen wird argumentiert, es handle sich im Rahmen der Finanzierungsfreiheit um frei gestaltbare mezzanine Finanzierungsformen, die auf Grund ihrer Ausgestaltung hohe Risiken begründen und damit auch entspr hoch zu vergüten seien. Die Konditionen werden hierbei häufig an das Ausschüttungsverhalten an den Gesellschafter gekoppelt (Bsp: "Der Genussscheininhaber erhält je Genussschein eine Vergütung von 120 % des Betrages, der an den Gesellschafter pro 1000 EUR Geschäftsanteil als Gewinn festgesetzt und ausgeschüttet wird. Die Gesellschaft darf Gewinnrücklagen nur bilden, soweit dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wirtsch begründet ist.").

Insoweit stellen sich folgende Fragen:

3.5.3.3.2 Anerkennung einer Mezzanine-Finanzierungsfreiheit

Tz. 779

Stand: EL 80 – ET: 04/2014

Es stellt sich vorab die Frage, ob ein Unternehmen eine solche "teure" Mezzanine-Finanzierung auch dann einsetzen kann, wenn es ohne weiteres auch möglich wäre, mit eigenen Sicherheiten wes zinsgünstigere Darlehen am Kap-Markt zu erhalten. Zur Beurteilung kann uE die Rspr des BFH, s Urt des BFH v 21.12.1994, BB 1995, 1174 grds herangezogen werden. Aus der Aussage des BFH, dass im Konzern als angemessener Zins nur derjenige angesetzt werden kann, der für besicherte Darlehen gilt, kann auch abgeleitet werden, dass er damit iRd Fremdverhaltensgrundsatzes auch die freie Wahlmöglichkeit des Gesellschafters beschränken möchte, seiner Gesellschafter entweder ein besichertes Darlehen zum gewöhnlichen Zinssatz oder aber ein unbesichertes (hier Mezzanine) Darlehen zu einem weit höheren Zinssatz zu gewähren. Bei der Beurteilung des Fremdverhaltens ist iR einer Gesamtbeurteilung auch der Anteil der Mezzanine-Finanzierung an der Gesamtfinanzierung zu beachten. Üblicherweise wird Mezzanine-Kap nur zwischen 20 und 30 % einer Gesamtfinanzierung gewährt. Verfügt ein Unternehmen über ausreichende Sicherheiten, würde es diese zur Reduzierung seiner Fremd-Kap-Kosten auch einsetzen. Insoweit ist im Einzelfall zu prüfen, ob der Umfang der Mezzanine-Finanzierung einem Fremdvergleich standhält.

3.5.3.3.3 Angemessenheit der Konditionen

Tz. 780

Stand: EL 80 – ET: 04/2014

Andererseits wird man aus dem oben (s Tz 779) genannten Urt nicht ableiten können, dass ein Zinszuschlag für eine risikobehaftete Fremd-Kap-Gewährung durch einen Gesellschafter generell nicht in Betracht kommt. Kann die Gesellschaft von einem fremden Dritten ein "normales" besichertes Darlehen nicht erhalten, weil ihr keine Sicherheiten zur Verfügung stehen, kommt für sie nur die Aufnahme von Mezzanine-Kap in Betracht. Dies ist bei einem fremden Dritten oder aber auch beim Gesellschafter möglich. Es dürfte unbestritten sein, dass in einem solchen Fall höhere Fremd-Kap-Vergütungen gezahlt werden müssen (fremder Dritter) bzw dürfen (Gesellschafter), als dies bei einem besicherten Darlehen der Fall ist.

Ungeachtet dessen kann eine vGA aus folgenden Gesichtspunkten anzunehmen sein:

a) Abhängigkeit von Ermessensentscheidungen

Tz. 781

Stand: EL 80 – ET: 04/2014

Hängt die Höhe der Vergütung vom Ausschüttungsverhalten des Gesellschafters ab, sind uE die Grundsätze des BFH zur Tantieme (s § 8 Abs 3 KStG Tz 447ff) e...