Internationale Gewinnabgrenzung (IntGA) / 3.5.3.4.4 Europarechtliche Zweifelsfragen

Tz. 815

Stand: EL 96 – ET: 06/2019

Zur allgemeinen Frage der Europatauglichkeit der Gewinnabgrenzungsvorschrift des § 1 AStG s Tz 188ff.

Schönfeld (IStR 2011, 2019) leitet aus der EuGH-Entsch in der Rs SGI (Urt des EuGH v 21.01.2010, C-311/08 – SGI –, Slg 2010, I-EUGH-SLG Jahr 2010 I, 8) für EK-ersetzende Gesellschafterdarlehen die Möglichkeit ab, aus dem Verhältnismäßigkeitsgebot die Möglichkeit der Nichtbeanstandung einer Unverzinslichkeit abzuleiten. Er verweist hierbei auf zwei Gesichtspunkte:

•	Die Abweichung vom Fremdvergleichsgrundsatz ist zwar ein Indiz für eine künstliche Konstruktion bar jeder wirtsch Realität, der Stpfl muss aber die Möglichkeit haben, den Gegenbeweis für etwaige wirtsch Gründe für den Abschluss des Geschäfts zu den vereinbarten Konditionen zu erbringen.
•	Die stliche Berichtigung darf nicht über das hinausgehen, was ohne die gegenseitige Verflechtung der Gesellschaften vereinbart worden wäre.

Sowohl aus der in § 1 Abs. 1 AStG nicht gegebenen Gegenbeweismöglichkeit als auch der wirtsch Notwendigkeit eines Zinsverzichts bei Krise der darlehensempfangenden TG wird daher die Europarechtswidrigkeit einer Gewinnkorrektur abgeleitet.

Tz. 816

Stand: EL 96 – ET: 06/2019

Dem ist nicht zu folgen. Zu einen beinhaltet bereits die Systematik des Fremdvergleichs durch die Berücksichtigung fremdverhaltenskonformen Verhaltens der beteiligten GF immanent die Möglichkeit eines Gegenbeweises. Zum anderen kann nicht isoliert auf die wirtsch Notwendigkeit des Darlehensempfängers abgestellt werden, sondern es wäre zu untersuchen, ob ein fremder Darlehensgeber zB in einer Krise zwecks Erhalt des Vermögens (Darlehens) vorübergehend iRe Sanierung einem begrenzten Verzicht (zB mit Sicherungsschein) zustimmen würde. Im Übrigen stellt sich die Frage, ob nicht die Abgrenzung der Besteuerungsrechte nach den DBA und damit auch die Anwendung von Art 9 OECD-MA eine hinreichende europarechtliche Rechtfertigung sind.

Tz. 817

Stand: EL 96 – ET: 06/2019

Der BFH hat hierzu (s Urt des BFH v 25.06.2014, I R 88/12 BFH/NV 2015 57 (Vorinstanz s Urt des FG Schl-H v 29.11.2012, 1 K 118/07, im Übrigen s Tz 809) keine unionsrechtlichen Bedenken erhoben.

Tz. 818

Stand: EL 96 – ET: 06/2019

Infolge der EuGH Entsch "Hornbach" (s Urt des EuGH v 31.05.2018, IStR 2018, 461) und des Anwendungsschr der Fin-Verw (s Schr des BMF v 06.12.2018, BStBl I 2018, 1305) hat sich ungeachtet der Einschränkungen des Ges-Gebers für nicht einer Korrektur unterliegende kapitalersetzende Maßnahmen eine neue Rechtslage ergeben. Dazu s Tz 198bff.

Tz. 819–820

Stand: EL 96 – ET: 06/2019

vorläufig frei