Internationale Gewinnabgrenzung (IntGA) / 3.7.7.4.3 Korrektur der Höhe nach

Tz. 970

Stand: EL 96 – ET: 06/2019

Das FG verwarf allerdings die von der Bp aufgestellte Mischkalkulation aus Umsatz und kostenbezogenen Elementen. Vielmehr sei der zutr Fremdvergleichswert aus Schadenersatzansprüchen abzuleiten. Nach den Feststellungen des FG liegen die von Zivilgerichten anerkannten Schadenersatzansprüche für Markenrechtsverletzungen häufig zwischen 1 % und 5 % des Umsatzes, nur bei sehr bekannten Marken (zB Mercedes, Rolex) sind sie deutlich höher, und verweist hierbei auf die Kommentierung zum Markengesetz von zB Hacker, in Ströbele, Markengesetz, § 14 Rn 491. Die Differenzierung zwischen hochpreisigen Korrekturen für den Konsumentenmarkt (zB Modeprodukte) und den Industriebereich ist hierbei nicht zu beanstanden. Dies entspricht der OECD-Sichtweise (s Tz 950).

Auch die hilfsweise Anwendung der Knoppe-Formel (s Tz 965) wurde verworfen.

Tz. 970a

Stand: EL 96 – ET: 06/2019

Mit Urt v 21.01.2016 (s Urt des BFH v 21.01.2016, BStBl II 2017, 336) hat der BFH entschieden, dass grenzüberschreitend eine "bloße" Namensnutzung im Konzern keine Geschäftsbeziehung iSd § 1 Abs 4 AStG begründet, die den Ansatz eines Korrekturbetrags iSd § 1 Abs 1 AStG rechtfertigt.

Im vorliegenden, in der Praxis häufigen Fall, wurde die neugegründete (polnische) TG mit dem in der Branche wohlbekannten Konzernnamen der dt Mutter XYZ "getauft" und der Name und das Konzernlogo wurde ua auf Flyern, in der Werbung, auf dem Briefpapier genutzt. Den Kunden war damit die Zugehörigkeit zum Konzern (mit seinem Standing, know how etc bekannt). Der Betriebsprüfer hat hierin einen erheblichen wirtsch Vorteil gesehen, da Kunden eher bei einer Ausgründung einer bekannten Firma einkaufen als einem unbekannten "no name" Anbieter. Die Bp wollte eine Lizenz von 1,5 % des Umsatzes als fiktive Einnahme nach § 1 AStG ansetzen.

Nach den Grundsätzen, die der BFH in seinem unter Tz 963ff erläuterten Urt v 9.8.2000 (s Urt des BFH v 09.08.2000, BStBl II 2001, 140) zur Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters im Zusammenhang mit der Nutzung des Konzernnamens entwickelt hat und an denen der BFH ausdrücklich festhält, liegt im Streitfall (Streitjahr 2006) lediglich eine Überlassung des Firmennamens durch einen Gesellschafter an die Gesellschaft als Gegenstand der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarung – iS einer Erlaubnis, den Namen als Bestandteil des eigenen Firmennamens und damit iSd dt HR zur Unternehmensunterscheidung (§ 18 Abs 1 HGB) zu nutzen – vor. Für eine solche Erlaubnis sind im Regelfall Lizenzentgelte stlich nicht verrechenbar. Nur wenn – wie im Streitfall des og BFH-Urt v 9.8.2000 (s Tz 963ff) – durch einen Warenzeichen-Lizenzvertrag, der ein Recht zur Benutzung des Konzernnamens und des Firmenlogos als Warenzeichen für die im Gebiet verkauften oder zum Verkauf angebotenen Produkte einräumt, ein untrennbarer Zusammenhang zwischen Namensrecht und produktbezogenem Markenrecht hergestellt wird, kann die Überlassung des Markenrechts, wenn insoweit dafür ein eigenständiger Wert festzustellen ist, im Vordergrund stehen und insoweit insgesamt (einheitlich) nach Maßgabe der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften GF ein fremdübliches Entgelt gefordert werden.

Tz. 970b

Stand: EL 96 – ET: 06/2019

Die Fin-Verw (s Schr des BMF v 07.04.2017, BStBl I 2017, 701) hat im Hinblick auf die in der Praxis häufig problematischen Abgrenzung zwischen der "bloße Namennennung" und der "Nutzung eines immateriellen WG" ein konkretisierendes Anwendungs-Schr herausgegeben.

Auf der Basis dieses Schr und der vielfältigen Veröffentlichungen in der Lit (s Krüger IStR 2016, 945; s Schmitt IStR 2017, 311; s Börsch/Ditz IStR 2016, 505; s Greil/Wargowske IStR 2017, 12; s Janz DK 2016, 304; Baumhof/Kluge Ubg 2016, 338) ergeben sich folgende Aspekte:

a) Formfragen

Tz. 970c

Stand: EL 96 – ET: 06/2019

Bereits kurz nach Veröffentlichung des BFH-Urt v 21.01.2016, I R 22/14 im Internet wurde von Beratern unter Bezugnahme auf die Lit (s zB Ditz/Bärsch, IStR 2016, 505ff) die Auff vertreten, dass zumindest für Zeiträume vor dem VZ 2013 eine Berichtigung nach § 1 Abs 1 AStG nur noch möglich ist, wenn (schriftliche) Vereinbarungen getroffen wurden, was letztendlich dazu führen würde, dass jegliche Leistung und Nutzungsüberlassung, die nicht über eine entspr Vereinbarung geregelt wurde, nicht durch einen Korrekturbetrag nach § 1 Abs 1 AStG erfasst werden kann. Die Berater beziehen sich hier auf die im oa Urt unter Rn 21 verwendeten Formulierung "Nur wenn – wie im dortigen Streitfall (in BFHE 193, 274, BStBl II 2001, 140) – durch einen Warenzeichen-Lizenzvertrag, der ein Recht zur Benutzung des Konzernnamens …".

Dem kann aus Sicht der Fin-Verw nicht gefolgt werden. Diese Auff würde quasi zu einem Wahlrecht des Stpfl führen, ob er eine entgeltliche oder unentgeltliche Lizenznutzung haben möchte. Bei sog Inbound-Gestaltungen wäre dann zu fürchten, dass von ausl Rechtsinhabern (MG) entspr Verträge geschlossen würden, die zu BA führen, während bei Outbound-Strukturen mang...