Internationale Gewinnabgrenzung (IntGA) / 6.5.3.3 Hinweis/Ausblick – Auswirkungen der ATAD-Richtlinie

Tz. 2014

Stand: EL 89 – ET: 03/2017

Die nach Art 11 der ATAD-Richtlinie vorgegebene Umsetzung sieht vor, dass die Mitgliedstaaten die Richtlinie spätestens bis zum 31.12.2018 in nationales Recht umsetzen und ab dem 01.01.2019 anwenden sollen. Lediglich die Regelungen für eine Exit Tax (Entstrickung) sind spätestens bis zum 31.12.2019 in nationales Recht umzusetzen und ab dem 01.01.2020 anwenden. Da es sich um eine sog de minimis-Richtlinie handelt, steht es den Staaten frei, national oder in den DBA strengere Regeln einzuführen bzw beizubehalten.

Als wes Abweichung vom derzeitigen Recht, das aktive Eink bestimmt, muss die Pers-Ges oder BetrSt bestimmte – passive oder durch eine künstliche Gestaltung erzeugte – Eink erzielen.

Passive Eink sind nach Art 7 Abs 2 der Richtlinie hiernach:

• Zinsen oder andere Eink aus Finanzanlagen,
• Lizenzzahlungen oder andere Eink aus immateriellen WG,
• Dividenden und Veräußerungsgewinne,
• Eink aus Finanzierungsleasing,
• Eink aus Versicherungs-, Bank- oder anderen Finanztätigkeiten,
• Eink von Abrechnungsunternehmen, die Eink durch Verkäufe und Dienstleistungen erzielen, die sie von nahestehenden Unternehmen kaufen und an nahestehende Unternehmen verkaufen oder erbringen, und die nicht oder wenig zur Wertschöpfung beitragen.

Es ist derzeit nicht absehbar, ob D den Systemwechsel auf einen Passivitätskatalog vornimmt, da auch durch Änderung bzw Ergänzung des bisherigen Aktivitätskatalogs im Umkehrschluss sichergestellt werden kann, dass dieselben Aktivitäten wie in der Richtlinie enumerativ aufgelistet passiv sind. Eine ges Regelung ist derzeit frühestens für Ende 2017 geplant.

Aufgrund der oben (s Tz 2005)vertretenen statischen Auslegung hätte dies aber keine praktische Auswirkung.

Tz. 2015

Stand: EL 89 – ET: 03/2017

Eine Hinzurechnungsbesteuerung bzw hier Switch over zur St-Anrechnung soll dabei unterbleiben, soweit die ausl Gesellschaft oder BetrSt eine substanzielle wirtsch Aktivität mit Mitarbeitern, Anlagen, Vermögenswerten und Räumlichkeiten ausübt und das nachgewiesen wird. Insoweit stellt sich die Frage, ob die BFH-Rspr (s Urt des BFH v 13.10.2010, BStBl II 2011, 249) weiter anwendbar ist. Hiernach genügt die Einschaltung eines Geschäftsbesorgers.

Dieser Gegenbeweis (Escape) muss allerdings nach Art 7 der ATAD-Richtlinie bei Drittstaatengesellschaften (außerhalb der EU und des EWR) nicht ermöglicht werden. Auch insoweit handelt es sich um ein Wahlrecht des nationalen Gesetzgebers. Das zur aktuellen Fassung des § 8 Abs 2 AStG anhängige Musterverfahren beim BFH (I R 78/14), in dem strittig ist, ob der dt Gesetzgeber die Rspr des EuGH (Cadburry schweppes) richtig umgesetzt hat, in dem er für Drittstaatengesellschaften den Escape ausschließt, hätte dann keine Bedeutung mehr.

Tz. 2016

Stand: EL 89 – ET: 03/2017

Die Mitgliedstaaten können dabei nach Art 7 Abs 4 der ATAD-Richtlinie Nichtaufgriffsgrenzen vorsehen, wonach bei weniger als einem Drittel passiver Eink eine Hinzurechnungsbesteuerung bzw ein Switch over unterbleibt oder bei Finanzunternehmen die passiven Eink zu weniger als einem Drittel aus Transaktionen mit dem Stpfl oder verbundenen Unternehmen stammen.

Alternativ können die Mitgliedstaaten die Eink nach Art 7 Abs 2b der RL nicht anhand des Katalogs passiver Eink bestimmen, sondern vorsehen, dass Eink aus einer künstlichen Gestaltung, deren wes Zweck die Erlangung eines St-Vorteils ist, der Hinzurechnungsbesteuerung bzw hier dem Switch over zur Anrechnung unterliegen. Eine künstliche Gestaltung ist gegeben, wenn die (Zwischen-)Gesellschaft oder BetrSt die für die Erzielung der gesamten oder eines Teils der Eink notwendigen WG nicht besitzen oder die Risiken nicht übernommen hätte, wenn sie nicht von einem Unternehmen kontrolliert werden würde, das die wichtigen Personalfunktionen für diese WG und Risiken ausführt, die dem passiven (CFC) Einkommen dienlich sind.

Tz. 2017

Stand: EL 89 – ET: 03/2017

Hinsichtlich von weiteren Einzelheiten zur ATAD-Richtlinie s Linn (IStR 2016, 645), s Rautenstrauch/Suttner (BB 2016, 2391), und s Müller/Wohlhöfler (IWB Nr. 18/2016, 665).