Kautionen / 4 Bürgschaften zur Sicherung von Forderungen

Bürgschaften werden zur Sicherung von Forderungen geleistet.^[1]

Der Sicherungszweck ergibt sich daraus, dass der Bürge nur zahlen muss, wenn

• die gesicherte Forderung fällig geworden ist und
• das Unternehmen seine Verpflichtungen nicht erfüllt hat.

Hinweis

Rechtskräftige Verurteilung des Hauptschuldners ist kein Einredeverzicht i. S. d. § 768 Abs. 2 BGB

Ist im Prozess zwischen Hauptschuldner und Gläubiger rechtskräftig entschieden worden, dass die der Bürgschaft zugrunde liegende Sicherungsabrede wirksam ist, kann sich der Bürge im Bürgschaftsprozess nicht mit Erfolg gemäß § 768 Abs. 1 BGB auf eine Unwirksamkeit der Sicherungsabrede berufen. § 768 Abs. 21 BGB ist in einem solchen Fall nicht entsprechend anwendbar.^[2]

Verlust des Rechts auf Verjährungseinrede durch den Bürgen

Der Bürge verliert das Recht, sich gegenüber dem Gläubiger auf den Ablauf der ursprünglichen Regelverjährung der Hauptforderung zu berufen, wenn aufgrund eines gegen den Hauptschuldner ergangenen rechtskräftigen Urteils gegen diesen eine neue 30-jährige Verjährungsfrist in Lauf gesetzt wird, und sich der Hauptschuldner erfolglos auf die Einrede der Verjährung berufen hatte.^[3]

Keine unangemessene Benachteiligung des Bürgen durch Verzicht auf Anfechtbarkeitseinrede

Ein formularmäßiger Ausschluss der Einrede der Anfechtbarkeit nach § 770 Abs. 1 BGB im Bürgschaftsvertrag benachteiligt den Bürgen nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.^[4]

Der Mieter, der als Mietsicherheit eine selbstschuldnerische Bürgschaft stellen muss, genügt dieser Verpflichtung durch Abschluss einer Mietkautionsversicherung dann nicht, wenn die danach vereinbarte Bürgschaft hinter den im Mietvertrag verabredeten Anforderungen an die Bürgschaft zurückbleibt und zudem von laufenden (hier jährlichen) Zahlungen der Versicherungsprämie des Mieters abhängig ist.^[5]

[1] §§ 765 ff. BGB; BGH, Urteil v. 22.9.2020, XI ZR 219/19: Zahlung aus einer selbstschuldnerischen Höchstbetragsbürgschaft.

[2] OLG Celle, Urteil v. 17.12.2020, 6 U 50/20.

[3] BGH, Urteil v. 14.6.2016, XI ZR 242/15, MDR 2016 S. 1463.

[4] BGH, Urteil v. 25.1.2022, XI ZR 255/20, MDR 2022 S. 511.

[5] OLG Hamm, Urteil v. 27.5.2022, 30 U 15/22, NJW-Spezial 2022 S. 513, Revision beim BGH unter AZ. XII ZR 55/22.

4.1 Bürgschaft für Mietforderung

Dem Mieter steht nach Wegfall des Sicherungszwecks nach Beendigung des Mietverhältnisses ein Anspruch auf Herausgabe der Kautionsbürgschaft gegen den Vermieter grundsätzlich nur an den Bürgen zu, sofern sich nicht aus den vertraglichen Beziehungen unter Einbeziehung der Interessenlage der Beteiligten etwas anderes ergibt.^[1]

Geleistete Kautionen in Form von Bürgschaften werden auf keinen Fall in der Bilanz aktiviert, da sie ausschließlich dem Zweck der Sicherung einer bestehenden Forderung dienen.

Auf der Passivseite der Bilanz (erhaltene Kautionen) werden Bürgschaften als Eventualverbindlichkeiten erst erfasst, wenn die Inanspruchnahme tatsächlich droht (dann als "Sonstige Verbindlichkeit" oder "Rückstellung"). Vorher werden sie nur unterhalb der Bilanz vermerkt. Kapitalgesellschaften müssen dazu Angaben im Anhang machen.

Auch die Übernahme von Bürgschaften ist umsatzsteuerfrei.^[2]

Praxis-Tipp

Avalprovision ist Betriebsausgabe

Erfolgt die Kautionsleistung durch Bürgschaft einer Bank, können die Avalprovisionen vom gewerblichen Mieter als Betriebsausgaben abgesetzt werden.

Avalprovisionen bzw. Provisionen für eine von einem Tankstellenpächter zur Sicherung offener Forderungen des Tankstellenverpächters gestellte Bankbürgschaft sind Schuldzinsen i. S. d. § 4 Abs. 4a Satz 1 EStG, wenn hierdurch die Rückzahlung von Fremdkapital, das dem Schuldner zeitweise zur Nutzung überlassen wurde, gesichert wird.^[3]

[1] OLG Frankfurt/Main, Urteil v. 15.6.2012, 2 U 252/11; OLG Frankfurt/Main, Urteil v. 14.6.2017, 16 U 58/16: Gewerberaummiete – Unwirksame Bürgschaftserklärung bei Aufrechnungsverbot.

[2] § 4 Nr. 8 Buchst. g) UStG; Abschn. 4.8.12 UStAE.

[3] BFH, Urteil v. 31.8.2022, X R 15/21, BFH/NV 2023 S. 184, Zurückverweisung an das FG Mecklenburg-Vorpommern aufgrund eines Rechtsfehlers.

4.2 Bürgschaft für Steuerschulden eines anderen

Gem. § 48 AO können Dritte sich auch für Leistungen aus dem Steuerschuldverhältnis^[1] eines anderen gegenüber der Finanzbehörde vertraglich verpflichten.^[2] Die Ansprüche aus derartigen Verträgen wie z. B. einer Bürgschaft sind privat-rechtlicher und nicht öffentlich-rechtlicher Natur und können daher nur gem. § 192 AO nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts durchgesetzt werden.^[3]

Nach § 244 Abs. 1 Satz 2 AO müssen Bürgschaften, die das Finanzamt als Sicherheit annehmen will, den Verzicht auf die Einrede der Vorausklage^[4] enthalten.

[1] § 37 AO.

[2] FG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 18.7.2023, 17 K 1030/22, EFG 2024 S. 2: Anspruchsberechtigung auf Rückerstattung eines auf eine fremde Steuerschuld gezahlten Betrags – Rückerstattungsanspruch durch Abrechnungsbescheid.

[3] OFD Niedersachsen, Verfügung v. 4.9.2012, S 0490-13-St 145, betr. Sicherung des Steueranspruchs durch Bürgschaft eines Dritten.

[4] §...