Kein "Wahlrecht" zur Überschussrechnung für atypisch still Beteiligten an einer bilanzierenden ausländischen (hier: österreichischen) GmbH

Leitsatz

Der im Inland ansässige atypisch stille Gesellschafter einer ausländischen (hier: österreichischen) Kapitalgesellschaft, die im Inland über keine Betriebsstätte verfügt und die ihrerseits aufgrund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet ist, Bücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen, oder die dies freiwillig tut, ist nicht befugt, nach Maßgabe von § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG als seinen Gewinn aus der Beteiligung den Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben anzusetzen.

Normenkette

§ 4 Abs. 3 Satz 1, § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 EStG, § 32b Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 Satz 1 EStG 2002 i.d.F. des JStG 2007; Art. 7 Abs. 1 und 7, Art. 23 Abs. 1 Buchst. a DBA-Österreich 2000, Abs. 3 zu den Art. 7 und 10 Protokoll zum DBA-Österreich 2000 vom 24.8.2000, §§ 140 ff. AO

Sachverhalt

Die Kläger wurden für das Streitjahr 2008 als Eheleute zusammen zur ESt veranlagt.

Der Kläger, der im Streitjahr eine kapitalisierte Pensionszahlung in zweistelliger Mio. EUR-Höhe vereinnahmte, beteiligte sich im selben Jahr mit einer Einlage in etwa gleichhohen atypisch still an einer in Österreich ansässigen GmbH, der C GmbH, die mit Edelmetallen handelte und ihre Geschäfte im November 2008 aufgenommen hatte. Der Kläger hat dazu mitgeteilt, die C GmbH habe laufend An- und Verkäufe von Buntmetallen durchgeführt und auch die im Streitjahr von dieser erworbe­nen Kupfer- und Manganerzlager seien zwischen März und August 2009 wieder veräußert worden. Die Umsätze der C GmbH hätten zwischen rd. 100.000 EUR und 5 Mio. EUR betragen; der Handelswarenumsatz habe sich auf rd. 85 Mio. EUR belaufen. In geringerem Umfang sei die C GmbH auch beratend tätig. Sie habe ihren Gewinn und Verlust im Wege der Bilanzierung ermittelt. Ihm sei als atypisch stillem Gesellschafter ei...