Kohlmann, Steuerstrafrecht, AO § 373 Gewerbsmäßiger, gew ... / 5. Beteiligung

a) Fallgruppen

Rz. 94

^{[Autor/Stand]} Die Strafbarkeit des einzelnen am Bandenschmuggel Beteiligten hängt davon ab, ob es sich um ein Bandenmitglied oder lediglich um einen Außenstehenden handelt. Zu unterscheiden sind deshalb zwei Fallgruppen: Bandenmitglieder (Rz. 95 ff.) und Nichtbandenmitglieder (Rz. 106 ff.)

b) Bandenmitglieder

Rz. 95

^{[Autor/Stand]} Als Täter, mittelbarer Täter bzw. Mittäter eines bandenmäßigen Schmuggels nach § 373 Abs. 2 Nr. 3 AO kommen ausschließlich Bandenmitglieder in Betracht. Außenstehende können daher ohne Rücksicht auf die Art ihrer Mitwirkung allenfalls Teilnehmer sein (s. Rz. 107).

Gemäß § 373 Abs. 2 Nr. 3 AO i.d.F. durch Gesetz vom 12.12.2007^[3] setzt täterschaftliches Handeln nicht voraus, dass der Beteiligte auch zeitlich und örtlich am Bandenschmuggel mitwirkt. Es kommt für die Frage, ob ein räumlich nicht anwesendes Bandenmitglied als Mittäter angesehen werden kann, vielmehr darauf an, ob seinem Tatbeitrag nach allgemeinen Grundsätzen täterschaftliche Qualität zukommt. Deshalb kann auch der nicht anwesende Bandenchef Mittäter sein^[4].

Rz. 96

^{[Autor/Stand]} Bei einer bandenmäßigen Schmuggelorganisation ist derjenige Tatbeteiligte als Mittäter anzusehen, der die Spedition, mit der die Schmuggelware aus dem Ausland transportiert wurde, gegründet hat, der maßgebliche Kontrolle der Ware am Umschlagplatz Deutschland ausgeübt und selbst ein erhebliches Eigeninteresse an der Organisation gehabt hat.^[6] Der Annahme der Mittäterschaft steht nicht entgegen, dass die Transporte des Schmuggelguts durch ausländische Hintermänner vorfinanziert und im Wesentlichen gesteuert wurden, wenn bei den Mitgliedern der Bande noch ein ausreichendes Maß an Tatherrschaft verblieb und jedes Mitglied ein wesentliches Glied in der bandenmäßig strukturierten Tätergruppe darstellte.

Rz. 97

^{[Autor/Stand]} Zur Strafbarkeit von Hintermännern einer Schmugglerbande als Mittäter s. Rz. 43 f. sowie § 370 Rz. 1530 ff., 1555 ff.

Rz. 98

^{[Autor/Stand]} Mitglied einer Bande kann auch derjenige sein, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen^[9]. Damit wird bereits die bloße Zusage einer späteren Gehilfentätigkeit als ausreichend für eine Bandenmitgliedschaft angesehen. Dies führt zu einer bedenklichen Vorfeldkriminalisierung und bildet einen Systembruch gegenüber der Regelung des § 30 Abs. 2 StGB, die nur bei Verbrechen Anwendung findet^[10]. Zu Konkurrenzfragen bei mehreren Unterstützungshandlungen des Gehilfen s. Rz. 151.

Rz. 99

^{[Autor/Stand]} Je nach innerer Willensrichtung kann deshalb ein mitwirkendes Bandenmitglied Täter oder Gehilfe sein. Beim Gehilfen findet dann die Strafmilderung gem. § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB Anwendung (zur Berechnung s. Rz. 135.1).

Rz. 100

^{[Autor/Stand]} Keine Bandenmitglieder sind Anstifter, wenn sich ihr Tatbeitrag nur darauf beschränkt, andere zur fortgesetzten Begehung von Schmuggeltaten anzustiften (s. die Ausführungen Rz. 79, zur Mittäterschaft des Bandenchefs qua Organisationsherrschaft s. aber Rz. 95 ff.)^[13].

Rz. 101– 105

^{[Autor/Stand]} Einstweilen frei.

c) Nichtmitglieder

Rz. 106

^{[Autor/Stand]} Nach ganz h.M. ist die Bandenmitgliedschaft ein besonderes persönliches Merkmal i.S.d. § 28 Abs. 2 StGB, mit der Folge, dass ein tatbeteiligtes Nichtmitglied lediglich wegen Teilnahme am Grunddelikt (Einfuhrabgabenhinterziehung oder Bannbruch gem. §§ 370, 372 AO) bestraft werden kann^[16], je nach Fallgestaltung als Mittäter, Anstifter oder Gehilfe. Dagegen ist das Merkmal der Mitwirkung ein tatbezogenes Merkmal, das akzessorisch zu behandeln ist^[17].

Rz. 107

^{[Autor/Stand]} Die aus der jeweiligen Tatbeteiligung am Bandenschmuggel resultierenden Rechtsfolgen sind denkbar unübersichtlich. Eine tabellarische Übersicht zur Strafbarkeit bei Beteiligung am Bandenschmuggel soll dies auf einen kurzen Nenner bringen:

Beteiligung	als Bandenmitglied	als Nicht-Bandenmitglied
mit Tätervorsatz	§ 373 AO	§ 370 AO bzw. § 372 AO
mit Gehilfenvorsatz	§ 373 AO, § 27 StGB mit Strafmilderung (§ 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB)	§§ 370, 372 AO, § 27 StGB mit Strafmilderung (§ 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB)
mit Anstiftervorsatz	§ 373 AO, §§ 26, 28 Abs. 2 StGB, es sei denn, er ist kraft Organisationsgewalt als Mittäter anzusehen (Bandenchef)	§§ 370, 372 AO, § 26 StGB

Rz. 108

^{[Autor/Stand]} Entsprechendes gilt für das besondere persönliche Merkmal der Gewerbsmäßigkeit, das nur für den strafschärfend wirkt, bei dem es vorliegt (s. Rz. 41).

Rz. 109

^{[Autor/Stand]} Auch berufstypische Handlungen können eine strafbare Beihilfe darstellen^[21].

[Autor/Stand] Autor: Hilgers-Klautzsch, Stand: 01.10.2022

[Autor/Stand] Autor: Hilgers-Klautzsch, Stand: 01.10.2022

[3] BGBl. I 2007, 3198.

[4] S. bereits BGH v. 22.3.2001 – GSSt 1/00, BGHSt 46, 321 = NStZ 2001, 421 = StV 2001, 399 = wistra 2001, 298. zur früheren Fassung des § 373 Abs. 2 Nr. 3 AO.

[Autor/Stand] Autor: Hilgers-Klautzsch, Stand: 01.10.2022

[6] BGH v. 30.10.2003 – 5 StR 274/03, NStZ-RR 2004, 27 = wistra 2004, 63.

[Autor/S...