Kohlmann, Steuerstrafrecht, AO § 392 Verteidigung / D. Stellung und Pflichten des Strafverteidigers

I. Rechtsstellung des Strafverteidigers

Schrifttum:

Augstein, Der Anwalt: Organ der Rechtspflege, NStZ 1981, 52; Bernsmann, Zur Stellung des Strafverteidigers im deutschen Strafverfahren, StraFo 1999, 226; Breidling, Feinbild Strafverteidiger – Wer sucht den Konflikt in der Hauptverhandlung?, StraFo 2010, 398, zugleich Replik auf Gatzweiler, Feindbild Strafverteidiger! – Wer sucht den Konflikt in der Hauptverhandlung?, StraFo 2010, 397; Eisenberg, Aspekte der Rechtsstellung des Strafverteidigers, NJW 1991, 1257; Hamm, Der Verteidiger als Garant der Einhaltung von strafprozessualen Verfahrensregeln?, StV 2010, 418; Hoffmann/Maurer, Voraussetzungen und Grenzen anwaltlicher Zeugenvorbereitung NJW 2018, 257; Kilian, Der Rechtsanwalt als Organ der Rechtspflege – eine Spurensuche, AnwBl. 2019, 662 ff.; Krekeler, Strafrechtliche Grenzen der Verteidigung, NStZ 1989, 146; Maatz, Mitwirkungspflicht des Verteidigers in der Hauptverhandlung und Rügeverlust, NStZ 1992, 513; Senge, Missbräuchliche Inanspruchnahme verfahrensrechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten – wesentliches Merkmal der Konfliktverteidigung? NStZ 2002, 227; Spendel, Die Idee der Verteidigung, in FS Kohlmann, 2003, S. 683; Vehling, Die Funktion des Verteidigers im Strafverfahren, StV 1992, 86.

1. Allgemeines

Rz. 251

^{[Autor/Stand]} Mit Ausnahme des § 1 BRAO, der die Stellung des Rechtsanwalts allgemein in der Rechtspflege dahin gehend definiert, dass dieser ein unabhängiges Organ der Rechtspflege ist, findet sich keine nähere Definition der Rechtsstellung des Strafverteidigers. Mangels konkreter gesetzlicher Ausgestaltung – die StPO enthält hierzu nur vereinzelte Bestimmungen (etwa § 79 Abs. 1 Satz 2, §§ 148, 163a Abs. 3 Satz 2, §§ 168c, 239, 240 Abs. 2, § 249 Abs. 2, § 251 Abs. 1 Nr. 4, § 297 StPO) – hat sich ein vielfältiges Spektrum erklärungstheoretischer Ansätze herausgebildet, das vom Verteidiger als "unabhängigem, selbständigen Organ der Rechtspflege" über den "Wächter über die Gesetzlichkeit des Verfahrens",^[2] den vertraglich gebundenen Weisungsempfänger des Beschuldigten,^[3] den "Prozesssubjektsgehilfen"^[4] bis zum "einseitigen Interessenvertreter" und "Kämpfer gegen den Angriff der StA"^[5] reicht.^[6]

Rz. 252

^{[Autor/Stand]} Nach h.M. soll der Verteidiger ein von den anderen Verfahrensbeteiligten – Gericht, StA und Beschuldigtem – unabhängiges, selbständiges und dem Gericht und den Ermittlungsbehörden gleichgeordnetes Organ der Rechtspflege (vgl. § 1 BRAO)^[8] sein, der im Übrigen nicht Gegner, sondern Teilhaber einer funktionsfähigen Strafrechtspflege sei.^[9] Aus der Unabhängigkeit des Verteidigers folge, dass er ausschließlich unter eigener Verantwortung^[10] handelt und somit weder der Kontrolle des Gerichts unterstehe^[11] noch an die Weisungen des Beschuldigten gebunden sei.

Rz. 253

^{[Autor/Stand]} Der Verteidiger hat danach originäre Verfahrensrechte, die sich nicht vom Beschuldigten ableiten. Er kann demnach von ihnen auch gegen den Willen des Beschuldigten Gebrauch machen, darf aber ein Rechtsmittel nicht ohne Zustimmung des Mandanten zurücknehmen (§ 297 StPO). Der Verteidiger ist demnach nicht Vertreter, sondern soll vielmehr Beistand des Beschuldigten sein.^[13] Dementsprechend sind auch heute noch in der StPO paternalistische Verteidigerrechte enthalten, die nur dem Verteidiger und nicht dem Beschuldigten zustehen; so im Falle des Kreuzverhörs (§ 239 StPO) und der Befragung von Mitangeklagten (§ 240 Abs. 2 Satz 2 StPO), während das Akteneinsichtsrecht (§ 147 StPO) seit dem 1.1.2018 auch dem unverteidigten (!) Beschuldigten zusteht.

Rz. 254

^{[Autor/Stand]} Welche Bedeutung die StPO dem unabhängig und selbständig agierenden Strafverteidiger beimisst, lässt sich an § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO (i.V.m. § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO) ersehen. Danach muss der Beschuldigte spätestens vor seiner ersten Vernehmung von der StA bzw. Polizei darauf hingewiesen werden, dass er sich in jeder Lage des Verfahrens des Beistands eines Verteidigers bedienen kann. Der Hinweis auf das Recht zur Verteidigungskonsultation ist zugleich mit der Belehrung über sein Aussageverweigerungsrecht zu erteilen.^[15] Dies gilt auch für Vernehmungen durch die BuStra (§ 399 AO) bzw. Steuer-/Zollfahndung (§ 404 AO). Gerade die rechtzeitige Besprechung mit einem Verteidiger kann den Beschuldigten dazu bringen, von seinem Schweigerecht Gebrauch zu machen oder nicht. Daher ordnet § 397 Abs. 3 AO in Ergänzung des § 136 StPO an,^[16] dass dem verdächtigten Stpfl. der Verdacht spätestens zu offenbaren ist, "wenn er [im steuerlichen Verfahren] dazu aufgefordert wird, Tatsachen darzulegen oder Unterlagen vorzulegen, die im Zusammenhang mit der [angenommenen] Straftat stehen"; dieses Gebot richtet sich auch an den Außenprüfer (vgl. § 397 Rz. 15.1).

Rz. 255

^{[Autor/Stand]} Wie bedeutsam dieses Recht auf eine Verteidigung ist, ergibt sich daraus, dass für den Fall einer unzureichenden Belehrung^[18] und auch für die Verweigerung einer Befragung durch den erschienenen Verteidiger^[19] die Aussage einem Verwertungsverbot unterliegt.^[20] Dieses Recht und das daraus folgen...