Kohlmann, Steuerstrafrecht, AO § 392 Verteidigung / II. Gerichtlicher Ausschluss des Verteidigers

Ergänzender Hinweis:

Nr. 36 AStBV (St) 2023/2024; s. AStBV Rz. 36.

Schrifttum:

Böhm, Verteidigerfremdes Verhalten – Neue Wege zur Ausschließung lästiger Strafverteidiger?, NJW 2006, 2371; Dahs (jun.), Ausschließung und Überwachung des Strafverteidigers, NJW 1975, 1385; Dencker, Die Ausschließung des Pflichtverteidigers, NJW 1979, 2176; Dünnebier, Ausschließung von Verteidigern und Beschränkung der Verteidigung, NJW 1976, 1; Frye, Die Ausschließung des Verteidigers – Ein systematischer Überblick, wistra 2005, 86; Gehm, Strafrechtliche Fallstricke für den steuerlichen Berater bei Wahrnehmung seines Mandats, Stbg 2010, 165; Groß, Der erweiterte Verteidigerausschluss nach § 138a II StPO – eine Fehlentscheidung des Gesetzgebers, NJW 1975, 422; Jahn, Ausschließung des Verteidigers bei "Konfliktverteidigung"?, JZ 2006, 1134; Jahn, Die Entlassung des Pflichtverteidigers im Strafprozess, JA 2017, 326; Kirch-Heim, Die Störung der Hauptverhandlung durch in §§ 177, 178 GVG nicht genannte, an der Hauptverhandlung beteiligte Personen, NStZ 2014, 431; Knapp, Ausschluss des Verteidigers und Berufsfreiheit, JuS 1974, 20; Mösbauer, Zur Ausschließung des Steuerberaters von der Strafverteidigung, INF 1988, 313; Remagen-Kemmerling, Der Ausschluss des Strafverteidigers in Theorie und Praxis, Diss. Köln 1993; Rieß, Der Ausschluss des Verteidigers in der Rechtswirklichkeit, NStZ 1981, 332; Schmidt-Leichner, Der Ausschluss des Verteidigers, NJW 1973, 969; Seelmann, Die Ausschließung des Verteidigers, NJW 1979, 1130; Ulsenheimer, Zur Regelung des Verteidigerausschlusses in §§ 138a–d, 146 n.F. StPO, GA 1975, 103; Weyand, Strafvereitelung und Begünstigung durch den Verteidiger, Inf. StW 1991, 173.

1. Grundsätze

Rz. 186

^{[Autor/Stand]} Die §§ 138a und 138b StPO enthalten fünf Ausschließungstatbestände, deren Aufzählung abschließend ist und die mit dem Grundgesetz vereinbar sind.^[2] Ein gerichtlicher Ausschluss des Verteidigers aus anderen Gründen ist nicht zulässig;^[3] nach zutreffender Ansicht^[4] auch nicht auf der Basis sitzungspolizeilicher Maßnahmen – §§ 177, 178 GVG richten sich nicht gegen Verfahrensbeteiligte. Die Ausschließungsgründe der §§ 138a und 138b StPO gelten in jeder Lage des Verfahrens,^[5] also auch bereits im Ermittlungsverfahren sowie entsprechend im Bußgeldverfahren^[6] und im ehrengerichtlichen Verfahren.^[7] Sie gelten für jeden Verteidiger, also auch für den entsprechend bestellten Steuerberater etc.^[8] und auch für den Pflichtverteidiger.^[9]

Rz. 187

^{[Autor/Stand]} Gemäß § 138a Abs. 1 StPO "ist (zwingend) auszuschließen"^[11] der Verteidiger, der

• sich an der Tat beteiligt hat (§ 138a Abs. 1 Nr. 1 StPO),
• der das Verkehrsrecht mit dem inhaftierten Beschuldigten missbraucht (§ 138a Abs. 1 Nr. 2 StPO) oder
• hinsichtlich der vorgeworfenen Straftat einer Datenhehlerei (§ 202d StGB), Begünstigung (§ 257 StGB) Strafvereitelung (§ 258 StGB) oder Hehlerei (§ 259 StGB) verdächtig ist.

Rz. 188

^{[Autor/Stand]} § 138a Abs. 2 StPO und § 138b StPO sind mit Blick auf Steuerstrafverfahren nicht relevant, sie treffen Sonderregelungen im Zusammenhang mit der Verteidigung in terroristischen oder Staatsschutzsachen.

Rz. 189

^{[Autor/Stand]} Der Ausschluss bezieht sich nicht nur auf das Verfahren, hinsichtlich dessen der Verdacht besteht, er schließt gem. § 138a Abs. 4 StPO auch die Verteidigung des Beschuldigten in anderen Verfahren und ein diesbezügliches Kontaktrecht mit dem inhaftierten Beschuldigten sowie die Verteidigung von Mitbeschuldigten aus.

Rz. 190

^{[Autor/Stand]} Einstweilen frei.

[Autor/Stand] Autor: Heerspink, Stand: 01.08.2024

[2] BVerfG v. 4.7.1976 – 2 BvR 482/75, NJW 1975, 2341; BVerfG v. 9.12.2008 – 2 BvR 2341/08, juris.

[3] BT-Drucks. 7/2526, 11, 20; BVerfG v. 4.7.1976 – 2 BvR 482/75, NJW 1975, 2341; Dünnebier, NJW 1976, 1, 3; Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt65, § 138a StPO Rz. 1.

[4] Kirch-Heim, NStZ 2014, 431 ff. m.w.N. auch zur gegenteiligen Rspr., etwa bei Verstößen gegen die Robenpflicht.

[5] Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt65, § 138a StPO Rz. 2.

[6] BGH v. 6.5.1992 – 2 ARs 3/92, wistra 1992, 228.

[7] BGH v. 27.5.1991 – AnwSt (B) 2/91, BGHSt 37, 395.

[8] OLG Karlsruhe v. 14.3.1975 – 2 Ars 5/75, NJW 1975, 943; Randt in JJR9, § 392 AO Rz. 58; einschränkend Mösbauer, INF 1988, 313.

[9] OLG Düsseldorf v. 10.2.1988 – 3 Ws 72/88, NStZ 1988, 519; Willnow in KK9, § 138a StPO Rz. 2; Randt in JJR9, § 392 AO Rz. 58; a.A. Rüping in HHSp., § 392 AO Rz. 33 (188. Lfg. 3/2006).

[Autor/Stand] Autor: Heerspink, Stand: 01.08.2024

[11] BGH v. 27.5.1991 – AnwSt (B) 2/91, BGHSt 37, 395 (396).

[Autor/Stand] Autor: Heerspink, Stand: 01.08.2024

[Autor/Stand] Autor: Heerspink, Stand: 01.08.2024

[Autor/Stand] Autor: Heerspink, Stand: 01.08.2024

2. Die wichtigsten Ausschließungsgründe

a) Beteiligung an der Tat (§ 138a Abs. 1 Nr. 1 StPO)

Rz. 191

^{[Autor/Stand]} Nach § 138a Abs. 1 Nr. 1 StPO ist der Verteidiger auszuschließen, wenn ein – primär^[2] – dringender oder ein die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigender (= hinreichender) Verdacht einer vorwerfbaren^[3] Tatbeteiligung i.S.d. §§ 25–27 StGB besteht (s. dazu grundlegend § 37...