Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 10d ... / 3. Rechtsfolge des Verlustabzugs

a) Stellung des Verlustabzugs bei der Ermittlung des zvE

Rn. 44

Stand: EL 152 – ET: 08/2021

Bis einschließlich VZ 1998 war der Verlustabzug nach Berücksichtigung von SA, ag Belastungen und evtl Steuerbegünstigung der zu Wohnzwecken genutzten Wohnungen, Gebäude nach §§ 10f und 10g idF v 16.04.1997 vorzunehmen. Für Verlustabzugsbeträge aus VZ 1998 und früher galt dies weiterhin, s § 52 Abs 25 S 1 EStG aF.

Rn. 45

Stand: EL 152 – ET: 08/2021

Seit VZ 1999 ist die Rechtsfolge des Verlustrück- bzw Verlustvortrags der Abzug der negativen Einkünfte vom Gesamtbetrag der Einkünfte vorrangig vor SA, ag Belastungen und sonstigen Abzugsbeträgen (wie Steuerbegünstigung für Baudenkmale und schutzwürdige Kulturgüter gemäß §§ 10f u 10g EStG, Freibeträge für Kinder gemäß § 32 Abs 6 EStG, Härteausgleich gemäß § 46 Abs 3 EStG) und damit für den StPfl ungünstiger. § 10d EStG setzt damit nach § 2 Abs 3 EStG an, weil der Gesamtbetrag der Einkünfte vorausgesetzt wird. Um diese Beträge reduziert sich der Verlustabzug uU effektiv, da sich die Reduzierung des Gesamtbetrags auf einen Betrag, der unterhalb der Summe vorstehender Abzugsposten liegt, ganz oder teilweise nicht mehr auswirken kann.

Für den Verlustrücktrag kann dieser nachteilige Effekt durch einen (Teil-)Verzicht auf einen Verlustrücktrag kompensiert werden. Der StPfl hat damit die Möglichkeit, die Höhe des Verlustrücktrags so zu wählen, dass die Höhe seines zvE im Jahr des Verlustrücktrags genau dem einkommensteuerfreien Grundfreibetrag gemäß § 32a EStG entspricht (ab VZ 2020 EUR 9 408 bzw EUR 10 816). Dies bewirkt, dass sich die nach dem Verlustrücktrag zu berücksichtigenden Abzugsbeträge steuerlich auswirken, bereits bezahlte ESt des Rücktragsjahres erstattet wird und der für den Verlustvortrag zur Verfügung stehende Betrag in maximaler Höhe erhalten wird. Vgl zum Wahlrecht beim Verlustrücktrag auch s Rn 60ff.

Für den Verlustvortrag sieht das Gesetz allerdings keine entsprechende Verzichtsmöglichkeit vor, dieser ist von Amts wegen auch in VZ zwingend vorzunehmen, in denen sich der Verlustabzug aus anderen Gründen steuerlich nicht auswirkt oder sich andere Vergünstigungen wegen des Verlustabzugs nicht auswirken; s BFH v 20.10.1997, XI B 11/97, BFH/NV 1998, 594; BFH v 28.06.1968, BStBl II 1968, 774, so dass es insoweit zu echten Verlusten der vorstehenden Abzugsposten kommt; zur Verfassungsmäßigkeit des Abzugs des Verlustvortrags bis auf ein Einkommen von EUR 0 s FG Mchn v 09.03.2005, Az 1 K 1794/02 rkr. Nach Auffassung von Osterloskamp, EStB 2009, 109; EStB 2010, 312 ist der vorrangige Verlustabzug vor SA verfassungswidrig; nach Auffassung des BFH bestehen jedoch keine verfassungsrechtlichen Bedenken (BFH v 09.04.2010, IB 191/09, BFH/NV 2010, 1270).

Für Altverluste, die zum Ende VZ 1998 festgestellt wurden, bleibt es wegen verwaltungstechnischer Schwierigkeiten bei der alten Rechtslage, s § 52 Abs 25 S 1 EStG aF und BT-Drucks 14/442, 22.

b) Verlustabzug bei Ehegatten

Rn. 46

Stand: EL 152 – ET: 08/2021

Bei getrennt veranlagten Ehegatten erfolgt gemäß § 26a EStG eine getrennte Ermittlung und Zurechnung der Verluste. Es ergeben sich insoweit keine Unterschiede zur Einzelveranlagung. Folglich können Verluste des einen Ehegatten nicht beim anderen Ehegatten berücksichtigt werden; zum Wechsel der Veranlagung s Rn 17. Ein Ehegatte kann bei getrennter Veranlagung den Verlustabzug nach § 10d EStG allerdings auch für die Verluste derjenigen VZ geltend machen, in denen die Ehegatten nach § 26b EStG zusammen oder nach § 26c EStG besonders veranlagt worden sind. Dies gilt nur für diejenigen Verluste, die der jeweilige Ehegatte auch erlitten hat. Die Verluste können nur von positiven Einkünften abgezogen werden, die vom nämlichen Ehegatten erzielt wurden; s § 62d Abs 1 S 2 EStDV.

Rn. 47

Stand: EL 152 – ET: 08/2021

Bis VZ 1998 war der Verlustabzug zwischen zusammenveranlagten Ehegatten im Grundsatz voll zulässig; dazu s Hallerbach, DStR 1999, 1293.

Rn. 48

Stand: EL 152 – ET: 08/2021

Von VZ 1999–2003 sind bei zusammenveranlagten Ehegatten Verlustvor- und -rücktrag mit eigenen Verlusten zunächst getrennt durchzuführen. Eine Zusammenfassung der gemeinsamen Einkünfte erfolgt nicht bereits auf Ebene des Gesamtbetrags der Einkünfte, sondern erst nach Abschluss der Verlustverrechnung für Zwecke des SA-Abzugs. Für die Ermittlung des Verlustvortrags sind im Übrigen § 2 Abs 3 S 6–8 EStG aF zu berücksichtigen; R 115 Abs 9 EStR 2001. Ein rücktragbarer Verlust, kann einem Ehegatten, für den sich noch positive Einkünfte ergeben, somit nach § 2 Abs 3 S 2 EStG aF zugerechnet werden. Problematisch ist allerdings, ob ein noch nicht verbrauchter Teil des absoluten Höchstbetrags nach § 10d Abs 1 S 1 EStG auf den anderen Ehegatten übergeht. Nach wohl überwiegender Auffassung ist dies aber der Fall; s Korn/Kaminski, § 10d EStG Rz 51, 60. Erg-Lfg.

Für den Verlustabzug ergibt sich somit folgende Systematik:

• Vorrangig wird vom Gesamtbetrag der Einkünfte der horizontale und vertikale Verlustvor- und -rücktrag eigener Verluste durchgeführt.
• Anschließend erfolgt der horizontale Verlustvor- und -rücktrag der Verlus...