Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 10d ... / V. Feststellung des Verlustvortrags

A. Grundlagen

Rn. 77

Stand: EL 152 – ET: 08/2021

Bis VZ 1989 wurde die Höhe des abziehbaren Verlustes im Entstehungsjahr grundsätzlich nicht festgestellt, sondern erst im Abzugsjahr. § 10d Abs 4 EStG normiert seit VZ 1990 ein gesondertes Feststellungsverfahren. Der nicht ausgeglichene Verlust ist von Amts wegen durch VA gesondert festzustellen.

Bei ArbN ist die zweijährige Frist des § 46 Abs 2 Nr 8 S 3 EStG für einen Antrag auf Veranlagung weggefallen, s Rn 33.

Rn. 78

Stand: EL 152 – ET: 08/2021

Durch den Feststellungsbescheid wird über die Höhe des Verlustvortrags verbindlich entschieden. § 10d Abs 4 EStG stellt damit die Grundlage für den zeitlich unbeschränkten Vortrag von Verlusten dar (BFH v 09.05.2017, VIII R 40/15, BStBl II 2017, 1049 und BFH v 16.05.2018, XI R 50/17, BStBl II 2018, 752); hierzu auch s Baum, DStZ 1988, 512; zum gesetzgeberischen Ziel, Rechtsstreitigkeiten über die Höhe des verbleibenden Verlustabzugs zu vermeiden, s BT-Drucks 11/2536, 78 und BFH v 20.02.2015, IX R 6/14, BFH/NV 2015, 812; kritisch s Bahlau, FR 1988, 571 und Meyer, DStR 1989, 191 und 238; zur Feststellung des vortragfähigen Gewerbeverlustes nach § 10a GewStG s BFH v 22.10.2003, BStBl II 2004, 468 und OFD Magdeburg v 19.07.2004, S 2745 33 St 216, DStR 2004, 1608. Dabei wird seit VZ 1994 ein ggf zum 31.12. des Vorjahres verbleibender Verlustvortrag um die nicht ausgeglichenen Verluste des Feststellungsjahres erhöht bzw um den Verlustabzug gemäß ESt-Bescheid des Feststellungsjahres vermindert. Der so ermittelte verbleibende Verlustvortrag zum 31.12. des Feststellungsjahres wird nach § 10d Abs 4 EStG gemäß den Bestimmungen der §§ 179ff AO gesondert festgestellt. Die Verlustverrechnung bleibt auch bei einer zwischenzeitlichen Unterbrechung der (un-)beschränkten StPfl möglich, R 10d Abs 8 EStR 2012.

Bei mehreren Beteiligten (Mitunternehmerschaften und PersGes) erfolgt eine gesonderte und einheitliche Feststellung (§ 181 Abs 2 Nr 1 AO).

Über die Höhe des Verlustabzugs wird im Steuerbescheid des Verlustabzugsjahres entschieden, s BFH v 11.11.2014, I R 51/13, BFH/NV 2015, 305; BFH v 28.11.2018, I R 41/18, BFH/NV 2019, 1109. Dabei wird ein Verlustvortrag von Amts wegen berücksichtigt. Ein Ablauf der Feststellungsfrist nach § 181 Abs 1 S 1 AO iVm §§ 169ff AO stand zunächst einer Feststellung der Verluste wegen § 181 Abs 5 AO nicht entgegen; auch s BFH v 13.07.1999, BStBl II 1999, 747; BFH v 12.06.2002, BStBl II 2002, 681 und K/S/M, § 10d EStG Rz D 80, D 87. Durch das JStG 2007 v 13.12.2006, BGBl I 2006, 2878 (s vor § 1 Rn 173 (Bitz)) wurde durch den neu eingefügten § 10d Abs 4 S 6 EStG die Fristverlängerung des § 181 Abs 5 AO erheblich eingeschränkt; zur verfassungsgemäßen Rückwirkung des JStG 2007, s BFH v 14.04.2015, IX R 17/14, BFH/NV 2015, 1089 und BFH v 11.10.2017, IX R 15/17, BFH/NV 2018, 433.

Gesonderte Feststellungen von Verlustvorträgen sollen nach Ablauf der Festsetzungsverjährung gemäß § 181 Abs 5 AO nur noch dann möglich sein, wenn die zuständige FinBeh die Feststellung des Verlustvortrags pflichtwidrig unterlassen hat, s BFH v 10.02.2015, IX R 6/14, BFH/NV 2015, 812; Anwendung für alle bei Verkündigung des Gesetzes am 18.12.2006 noch nicht abgelaufenen Feststellungsfristen: § 52 Abs 25 EStG aF, zu Übergangsfragen zur neuen Rechtslage BFH v 20.07.2018, I R 28/17, BFH/NV 2019, 110 und BVerfG v 29.03.2018, 1 BvR 2582/16 (zuvor 1 BvR 1293/15).

Dies stellt eine Reaktion auf die BFH-Rspr dar (zB BFH v 12.06.2002, BStBl II 2002, 681 und zuletzt BFH v 01.03.2006, XI R 33/04, BStBl II 2007, 919), nach der eine Verlustvortragsfeststellung zeitlich unbegrenzt nachgeholt werden kann, soweit sie zumindest für eine nachfolgende Verlustfeststellung von Bedeutung ist. Im Ergebnis würde die BFH-Rspr dazu führen, dass bei einer Verlustfeststellung die Feststellungsfrist nie endet, also keine Feststellungsverjährung eintritt. Zur aktuellen BFH-Rspr s BFH v 12.07.2016, IX R 31/15, BStBl II 2018, 699; BFH v 09.05.2017, VII R 40/15, BStBl II 2017, 1049; BFH v 11.10.2017, IX R 15/17, HFR 2018, 197; BFH v 16.05.2018, XI R 50/17, BStBl II 752 und BFH v 28.11.2018, I R 41/18, BFH/NV 2019, 1109.

Pflichtwidrigkeit ist nach den Gesetzesmaterialien dann gegeben, wenn das FA keinen Verlustfeststellungsbescheid erlässt, obwohl ihm die Verluste aus einer Steuererklärung bekannt waren (BT-Drucks 16/2712, 44; BFH v 14.04.2015, IX R 17/14, BFH/NV 2015, 1089). Kein pflichtwidriges Unterlassen liegt jedoch dann vor, wenn dem FA die Feststellungserklärung erst einen Tag vor Eintritt der Feststellungsfrist zugeht (BFH v 25.05.2011, BStBl II 2011, 807).

Eine gesonderte Feststellung des Verlustvortrags ist nach Ablauf der Feststellungsfrist auch dann nicht mehr möglich, wenn der StPfl in den bereits festsetzungsverjährten VZ, in die der Verlust hätte vorgetragen werden müssen, über zur Verlustkompensation ausreichende Gesamtbeträge der Einkünfte verfügt (s BFH v 29.06.2011, BStBl II 2011, 963; zuletzt auch BFH v 24.01.2012, IX R 20/11, BFH/NV 2012, 1132).

Eine erstmalige Verlustfests...