Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 15 ... / 2. Nachhaltigkeit

Schrifttum:

Söffing, BB-Forum: Nachhaltigkeit ohne Wiederholungsabsicht: Bedenkliche Entwicklungen in der Rspr zum gewerblichen Grundstückshandel, BB 2005, 2101;

Kempermann, Gewerblicher Grundstückshandel: Nachhaltigkeit in "Ein-Objekt-Fällen" – Zugleich Besprechung des BFH vom 01.12.2005, DStR 2006, 265;

Leisner-Egensperger, Grundstückshandel im Steuerrecht zwischen privater Vermögensverwaltung und gewerblicher Tätigkeit (§ 15 Abs 2 EStG) – Zur neuesten Nachhaltigkeits-Rspr des BFH, FR 2007, 813;

Kempermann, Gewerblicher Grundstückshandel …, DStR 2009, 1725, 1730;

Heinmüller, BFH vom 22.04.2015, X R 25/13: – Anforderungen an die Nachhaltigkeit bei gewerblichem Grundstückshandel, BB 2015, 2846;

Wagner/Brüggen, Die Verklammerungstheorie des BFH bei Immobilien: Praktische Fragestellungen, DB 2018, 408;

Spohn/Lipps, Verklammerungsgeschäft als neues Rechtsinstitut zwischen Gewerblichkeit und privater Vermögensverwaltung bei unbeweglichen WG, DStR 2018, 605.

Ferner s Schrifttum vor Rn 131.

Rn. 122

Stand: EL 168 – ET: 10/2023

Nachhaltig ist eine Tätigkeit auf der Veräußerungsseite, wenn sie nicht nur bei Gelegenheit stattfindet, sondern auf Wiederholung angelegt ist, dh wenn sie mit dem Willen (subjektives Element; Nachweis schwierig) unternommen wird, sie bei sich bietender Gelegenheit zu wiederholen; der Begriff wird von der Rspr nicht eng ausgelegt (so schon BFH vom 21.08.1985, BStBl II 1986, 88 und noch weitergehender BFH vom 16.03.1995, BFH/NV 1996, 187 zu 3.b. der Begründung in Bezug auf die Nachhaltigkeit).

Nachhaltigkeit ist somit nicht nur dann gegeben, wenn die Tätigkeit tatsächlich dauernd oder längere Zeit fortgesetzt wird, auch ein einmaliger Verkauf eines WG kann als nachhaltig in dem hier verwendeten Sinne angesprochen werden, wenn der Wille, dies zu wiederholen und daraus eine Einkunftsquelle zu machen, vorhanden war (zB BFH vom 07.10.2004, BStBl II 2005, 164; BFH vom 15.03.2000, BStBl II 2001, 530; BVerwG HFR 1981, 127 für unbeabsichtigt unterbliebene Wiederholung; BFH BStBl II 1996, 232; 1977, 728). Ob dieser Wiederholungswille vorhanden war, kann nur nach äußeren Merkmalen durch Indizien – (zB Drei-Objekt-Grenze bei Immobilienverkäufen, s Rn 132b–132c) oder Anscheinsbeweis (s Rn 130) beurteilt werden.

Wichtig ist der Hinweis im Urteil des BFH vom 14.09.2017, BFH/NV 2018, 24, dass sich allein aus dem im Gesellschaftsvertrag einer PersGes angegebenen Unternehmensgegenstand eine Wiederholungsabsicht regelmäßig nicht ableiten lässt, entscheidend sei vielmehr die tatsächliche Tätigkeit.

Die Drei-Objekt-Grenze bei Immobilienverkäufen soll keine zu überschreitende Mindestgrenze für die Nachhaltigkeit sein, so BFH vom 22.04.2015, BStBl II 2015, 897, der betont, dass die Nachhaltigkeit einer eigenständigen Überprüfung bedarf (aA Fischer, FR 2005, 991) und GrS BFH vom 10.12.2001, BStBl II 2002, 291; auch s Rn 132c.

Wer Anstalten trifft, die auf die Entfaltung einer nachhaltigen Tätigkeit als Veräußerer schließen lassen, kann nicht einwenden, er habe den Willen der Wiederholung nicht gehabt: BFH BStBl III 1957, 355 betreffend den Verkauf von Eintrittskarten zur Schlossbesichtigung unter Aufziehen einer entsprechenden Organisation (Angestellte).

Ob bei der Veräußerung von mehr als 3 Eigentumswohnungen in zeitlichem Zusammenhang (nach Erhalt der Abgeschlossenheitsbescheinigung) bereits alle sachenrechtlichen Voraussetzungen für das Entstehen der veräußerten Eigentumswohnungen erfüllt wurden, ist für die Frage der Nachhaltigkeit der Veräußerungsaktivitäten unerheblich, da nicht auf das dingliche Rechtsgeschäft iSd Veräußerungsbegriffs des § 16 EStG, sondern auf das obligatorische Geschäft abzustellen ist (BFH vom 23.02.2015, BFH/NV 2015, 834 Rz 9 mit Bezug auf BFH vom 05.12.2002, IV R 57/01, BStBl II 2003, 291 zu 2.a. Abs 2 der Gründe).

Beispiele:

• Es bietet sich jemand durch Zeitungsinserat als Vermittler von Geschäftsabschlüssen gegen Gewinnbeteiligung an. Es kommt daraufhin zu einer einmaligen Vermittlungstätigkeit. Da weitere Werbung keinen Erfolg hat, gibt der Betreffende seine Bemühungen auf. Es liegt hinsichtlich dieses einen Geschäfts Nachhaltigkeit und Gewerbebetrieb vor.
• Jemand ist als Automechaniker Angestellter in einer Autoreparaturwerkstatt. Er will sich selbstständig machen und mietet sich einen Raum, um darin eine eigene Reparaturwerkstätte aufzumachen. Es kommt nur zu einer größeren Reparatur, weil die bisherige Firma ihn zur Vermeidung einer unerwünschten Konkurrenz gegen ein höheres Gehalt wieder einstellt. Es liegt in der einen Handlung eine nachhaltige Tätigkeit vor. Der StPfl kann den Verlust, den er durch den missglückten Versuch des Selbstständigmachens erlitten hat, als Verlust aus Gewerbebetrieb geltend machen.
• Ein Veräußerungsfall im Zusammenhang mit den Umständen eines nachfolgenden Veräußerungsfalls spricht a priori (bei Notfällen, Sachzwängen: s Rn 130 und 131) für die schon beim ersten Verkauf bestehende Absicht, bei Gelegenheit weitere Objekte – zB Grundstücke – mit Gewinnerzielungsabsicht zu verkaufen: s ...