Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 15 ... / 3. Abgrenzung gegenüber selbstständiger Arbeit iSv § 18 EStG

Schrifttum:

Rose, Zur Bestimmung der Einkunftsart bei gemischten wirtschaftlichen Aktivitäten von Einzelpersonen, DB 1980, 2464;

Scharl, Zur eigenverantwortlichen Tätigkeit als Abgrenzungsmerkmal zwischen freiem Beruf und Gewerbe, StB 1989, 397;

Kupfer, Geklärte und strittige ESt-Fragen bei der Abgrenzung zwischen Freiberuf und Gewerbe, KÖSDI 1990, 8066;

Kempermann, "Ähnliche Berufe" iSd § 18 Abs 1 EStG – zur Problematik der Autodidakten, FR 1990, 535;

Wetzling/Kempf, Der freie Mitarbeiter im Tätigkeitsbereich des WP und StB, WPK-Mitt 1994, 150;

Frick/Spatscheck, Werden die StB gewstpfl?, DB 1995, 239;

Korn, Probleme bei der ertragsteuerlichen Abgrenzung zwischen freier Berufstätigkeit und Gewerbe, DStR 1995, 1253;

Römermann, GewStPfl für die ärztliche Tätigkeit im Labor, BB 1996, 613;

Krüger, Zur Abgrenzung der freiberuflichen von der gewerblichen Mitunternehmerschaft bei naturwissenschaftlich-technischen Berufen, insb Architekten, FR 1996, 613;

Kempermann, Katalogberufler als Gewerbetreibende zur leitenden und eigenverantwortlichen Tätigkeit, FR 1996, 514;

Hanau/Strick, Die Abgrenzung von Selbstständigen und ArbN (Beschäftigten) im Versicherungsaußendienst, Beil Nr 14 zu DB 1998;

Kloubert, Steuerlicher oder sozialversicherungsrechtlicher oder arbeitsrechtlicher (ArbN) – keine Konkordanz zwischen Steuerrecht und Sozialversicherungsrecht, FR 1999, 1108;

Boemke, Scheinselbstständigkeit im Arbeitsrecht, DStR 2000, 1694;

Korn, Neues zur Besteuerung von Freiberuflern, KÖSDI 2003, 13 605;

Graf/Bisle, EDV-Berater und Gewerblichkeit: Aufgabe der Unterscheidung zwischen System- und Anwendersoftware?, DStR 2003, 1823;

Hackenberg, Freiberuflich oder gewerblich? – Software-Entwickler in der jüngsten Rspr der FG, DB 2004, 459;

Jahn, Zur steuerlichen Abgrenzung gewerblicher Tätigkeit von freiberuflicher und sonstiger Tätigkeit, DB 2007, 2613;

Zaumseil, Abgrenzungsmerkmale der den Katalogberufen ähnlichen freien Berufe nach jüngster BFH-Rspr, FR 2010, 353;

Jahn, Steuerliche Abgrenzung gewerblicher Tätigkeit von freiberuflicher oder sonstiger Tätigkeit – Ein Rspr-Überblick, DB 2012, 1947;

Jahn, Steuerliche Abgrenzung gewerblicher Tätigkeit von freiberuflicher und sonstiger Tätigkeit, DB 2015, 641;

Atilgan, Gewerbesteuerliche Risiken bei Freiberuflern, BB 2018, 2967.

Verwaltungsanweisungen:

OFD Ffm, DStR 1993, 1406 zur Abgrenzung der künstlerischen Tätigkeit;

BMF v 27.12.1999, FR 2000, 228 zu Psychotherapeuten;

BMF v 01.10.2002, BStBl I 2002, 962 zu Fußpflegern/Podologen;

OFD Mchn/Nbg v 11.07.2003, DStR 2004, 356 zu Krankengymnastenpraxen;

OFD Koblenz v 23.09.2011, DB 2011, 2631 (Aufgabe der Vervielfältigungstheorie); FinMIn SchlH v 19.8.2016, VI 302 – S 2245–034 (Rentenberater); H 15.6 EStH 2018;

BMF v 20.11.2019, BStBl I 2019, 1298 zur Abgrenzung bei Heil- oder Heilhilfsberufen.

Rn. 128

Stand: EL 148 – ET: 12/2020

Allg auch s § 18 Rn 28ff (Güroff).

Unter § 18 EStG fallen – neben den Einkünften der staatlichen Lotterieeinnehmer – die selbstständig (s Rn 118) und persönlich unter Einsatz eigener Arbeitskraft und eigener qualifizierter Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich (s Rn 128e) ausgeübte katalogisiert freiberufliche (bzw dieser ähnliche) und die sonstige selbstständige Arbeit. Deduktiv ist die Abgrenzung nicht eindeutig ableitbar, Einzelfallentscheidungen daher unvermeidbar.

Die Zuordnung einer Tätigkeit zu § 15 o § 18 EStG hat hauptsächlich Bedeutung für die GewSt, aber auch für die Gewinnermittlung (s Erläut zu §§ 4, 5 (Briesemeister)). Wegen der Anrechenbarkeit der GewSt auf die ESt nach § 35 EStG mit Auswirkung auf den SolZ hat die Qualifizierung einer Tätigkeit als gewerblich nach § 15 EStG an Schrecken weitgehend verloren, insb unter zusätzlicher Berücksichtigung der Tatsache, dass GewKapSt seit 1998 nicht mehr erhoben wird. Bei Hebesätzen bis rd 400 % bzw ab 2020 rd 420 % hat die GewSt wegen der Anrechenbarkeit in Höhe des 3,8–4-fachen (durch das 2. Corona-Steuerhilfegesetz ab 2020 4fache) des festgesetzten GewSt-Messbetrages auf die ESt idR (bei fehlenden Verlusten aus anderen Quellen; auch s vor § 1 Rn 179 (Bitz)) keine Bedeutung mehr (3,8 × 1,055 × 3,5 =14,03 % ESt-Anrechnung – ab 2020 ab 14,77 % ESt-Anrechnung – bei 3,5 × 400 % Hebesatz = 14 % GewSt-Belastung). Oberhalb von zukünftig rd 420 % Hebesatz oder bei gewerblichen Verlusten aus anderen Quellen gleicht § 35 EStG aber die GewSt-Mehrbelastung nicht aus. Bei höheren Hebesätzen ist es also vorteilhaft, Einkünfte aus § 18 EStG zu erzielen. Gleiches gilt für die Abgrenzung gegenüber § 19 EStG.

Die Tatbestände des § 15 EStG und des § 18 EStG schließen sich gegenseitig aus (BFH BStBl II 1971, 771). Ein Subsidiaritätsverhältnis entsprechend den Regelungen in den §§ 20 Abs 3, 21 Abs 3, 23 Abs 3 EStG ist nicht gegeben.

Das BVerfG v 09.10.1990, 2 BvR 146/90, StE 1990, 431 hält die steuerliche Differenzierung zwischen Gewerbebetrieben und freiberuflichen Tätigkeiten und die Aufstellung eines Katalogs freier Berufe für verfassungsrechtlich unbedenklich, dh in der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgeber...