Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 15 ... / B. Einzelne Merkmale des Gewerbebetriebs

1. Selbständigkeit eines Gewerbes

a) §§ 15, 18, 19 EStG

Schrifttum:

Wank, Die neue Selbstständigkeit, DB 1992, 90;

Kunz, Freie-Mitarbeiter-Verträge als Alternative zur Festanstellung?, DB 1992, 326;

Hartmann/Christians, Steuerliche Abgrenzung zwischen freiem Beruf, nichtselbstständiger Arbeit und gewerblicher Tätigkeit, DB 1984, 1365;

Felix, Hauptberufliche Mitgliederwerber als Gewerbetreibende oder Nichtselbstständige?, DStR 1993, 1500;

Eckert, Partner einer freiberuflichen Sozietät als "arbeitnehmerähnliche Person"?, DStR 1993, 1531;

Eckert, Mitarbeiter im Tätigkeitsbereich des WP und StB, WPK-Mitt 1994, 150;

Abrahamczik, Die Abgrenzung des Handelsvertreters zum angestellten Außendienstmitarbeiter, DStR 1996, 184;

Kupfer, "Freie Mitarbeiter" im Steuer- und Sozialversicherungsrecht, KÖSDI 1997, 11 368;

Hanau/Strick, Die Abgrenzung von Selbstständigen und ArbN (Beschäftigten) im Versicherungsaußendienst, Beil Nr 14 DB 1998;

Hromadka, Zur Begriffsbestimmung des ArbN – unter besonderer Berücksichtigung der neueren Gesetzentwürfe, DB 1998, 195;

Berndt, ArbN oder freier Mitarbeiter, BB 1998, 894;

Kloubert, Steuerlicher oder sozialversicherungsrechtlicher oder arbeitsrechtlicher (ArbN) – keine Konkordanz zwischen Steuerrecht und Sozialversicherungsrecht, FR 1999, 1108;

Boemke, Scheinselbstständigkeit im Arbeitsrecht, DStR 2000, 1694;

Dahl, Interim Management zwischen Selbstständigkeit und Arbeitsverhältnis, DB 2005, 1738 (dazu s Rn 127, Managementberater);

Zimmers, Chancen und Risiken "unternehmerischer" Geschäftsführertätigkeit für die eigene GmbH, GStB 2011, 302;

Liess, Scheinselbständigkeit – der schmale Grat zwischen Selbstständigkeit und Beschäftigung, GStB 2012, 408;

Klose, Die Sozialversicherungspflicht von GmbH-Geschäftsführern, GmbHR 2012, 1097;

Freckmann, Freie Mitarbeit wieder im Trend, DB 2013, 459;

Stenslik, Der Fremd-Geschäftsführer als ArbN iSd Unionsrechts, DStR 2015, 2334;

Becker, Scheinwerkverträge und Scheinselbstständigkeit, DB 2015, 2267;

Blattner, Die Sozialversicherungspflicht von GmbH-Geschäftsführern, DB 2018, 1152 (zu BSG v 14.03.2018);

Leisbrock, Zur Anwendung des Betriebsrentengesetzes bei 50 %iger Kapitalbeteiligung mehrerer Gesellschafter-Geschäftsführer, DB 2019, 2736.

Verwaltungsanweisungen:

OFD Münster v 27.05.2009, ohne Az (Hörfunk, Fernsehen, freie Mitarbeiter, Bescheinigung der Selbstständigkeit); R 15.1 EStR 2012; 15.1 EStH 2019; Abschn 2.2 UStAE.

Auch s Rn 127c–128 und s Schrifttum § 18 vor Rn 28.

Rn. 118

Stand: EL 148 – ET: 12/2020

Positive Abgrenzung zu § 19 EStG

Durch das nach § 15 Abs 2 S 1 EStG erforderliche Merkmal der Selbstständigkeit, das bedeutet, dass die Tätigkeit

• am Markt
• auf eigene Rechnung/Gefahr (Unternehmerrisiko),
• auf eigene Verantwortung (Unternehmerinitiative) und
• weisungsfrei ohne Einbindung in die betriebliche Organisation des Auftraggebers ausgeübt werden muss (auch s 15.1 EStH 2019),

erfolgt die positive Abgrenzung zur nichtselbstständigen Arbeit iSv § 19 EStG: dazu s Rn 127c.

Negative Abgrenzung zu den §§ 13, 18 EStG

Selbstständig ausgeübt werden zwar auch

• freiberufliche Katalogberufe und diesen ähnliche Berufe iSv § 18 Abs 1 Nr 1 EStG bzw sonstige selbstständige Arbeit iSv § 18 Abs 1 Nr 3 EStG sowie
• LuF iSv § 13 EStG (s Erläut zu § 13 (Mitterpleininger)),

sie sind aber – negative Abgrenzung gemäß § 15 Abs 2 S 1 EStG letzter Hs – dennoch kein Gewerbebetrieb. Zu § 18 EStG s Rn 128, zu § 13 EStG s Rn 127b.

Es läuft also bei diesem gewerblichen Merkmal ausschließlich auf die Abgrenzung zum ArbN hinaus.

Ob Selbstständigkeit oder Unselbstständigkeit einer – nicht unter die §§ 13, 18 EStG fallenden – entgeltlichen Tätigkeit (zB Beratervertrag eines GmbH-Geschäftsführers) anzunehmen ist, richtet sich grundsätzlich nach dem Innenverhältnis zum Auftraggeber, aus Befugnissen im Außenverhältnis zur Kundschaft lassen sich im Allg allenfalls Beweisanzeichen herleiten: BSG v 14.03.2018, B12 K R 13/17 R und B 12 R 5/16 R; Abschn 2.2 Abs 1 S 2 u 3 UStAE; § 7 Abs 1 SGB IV.

Die Frage, ob Gewerbe selbstständig oder nichtselbstständig ausgeübt wird, ist anhand einer Gesamtwürdigung auf der Basis einer Vielzahl in Betracht kommender Merkmale nach dem Gesamtbild der Verhältnisse im Einzelfall zu beurteilen, die als eine im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung revisionsrechtlich nur begrenzt überprüfbar, allerdings materiell-rechtlich fehlerhaft ist, wenn das FG die maßgeblichen Umstände nicht vollständig oder ihrer Bedeutung entsprechend in die Urteilsbildung einbezieht: BFH v 18.06.2015, BStBl II 2015, 903 (auch s BFH v 22.02.2012, BFH/NV 2012, 864 Rz 62 der Begründung; BFH BStBl II 2008, 933 zu II.2.a.bb. der Begründung und BFH BFH/NV 2007, 1977, jeweils mwN); in Rz 17 des Urt v 18.06.2015 hielt der BFH jedenfalls die Würdigung des FG für nicht nachvollziehbar, nach der das festgestellte Risiko eines möglichen Honorarausfalls bei einem Interviewabbruch kein Unternehmerrisiko darstelle, denn ein möglicher Honorarausfall entspräche der typischen wirtschaftlichen Situation eines selbstständig Tätigen, finde sich dagegen praktisch nicht bei ArbN.

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