Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 15 ... / e) Erforderlich: Leitende und eigenverantwortliche Position

Rn. 128e

Stand: EL 157 – ET: 04/2022

Eine steigende Zahl, auch fachlich vorgebildeter Mitarbeiter ist wesentliches Indiz für die Annahme gewerblicher Einkünfte, sowohl bei den Katalog- oder den diesen ähnlichen Berufen als auch bei den selbstständigen vermögensverwaltenden Tätigkeiten; dabei muss die Ausführung jedes einzelnen Auftrags dem StPfl selbst und nicht den qualifizierten Mitarbeitern, den Hilfskräften, den technischen Hilfsmitteln, dem Unternehmen als Ganzem zuzurechnen sein (BFH BStBl II 1988, 17; 1976, 155; 1976, 155).

Dem Erfordernis der Leitung und Eigenverantwortlichkeit entspricht trotz Einsatzes fachlich vorgebildeter Mitarbeiter eine Berufsausübung nur, wenn sie über die Festlegung der Grundzüge der Organisation und der dienstlichen Aufsicht hinaus durch Planung, Überwachung und Kompetenz zur Entscheidung in Zweifelsfällen gekennzeichnet ist und die Teilnahme des Berufsträgers an der praktischen Arbeit in ausreichendem Maße gewährleistet; nur dann trägt die Arbeitsleistung – auch wenn der Berufsträger ausnahmsweise in einzelnen Routinefällen nicht mitarbeitet – den erforderlichen "Stempel der Persönlichkeit" des StPfl: BFH v 15.10.2010, VIII R 37/09, BStBl II 2011, 506 Rz 20 ff und BFH VIII BStBl II 2011, 506 zur Einordnung des Berufsbetreuers unter § 18 Abs 1 Nr 3 EStG. Ebenso FG Köln v 25.09.2013, EFG 2014, 1575 zur EDV-Projektleitung, Rev als unbegründet zurückgewiesen BFH v 13.05.2015, III R 39/14, BFH/NV 2015, 1587.

Ein Laborarzt ist nicht eigenverantwortlich iSd § 18 Abs 1 Nr 1 S 3 EStG tätig, wenn er nach dem betrieblichen Arbeitsablauf solche Untersuchungsaufträge und deren Ergebnisse, die nach einem Vorscreening der fachlich vorgebildeten Mitarbeiter zu einem unauffälligen Befund führen, weder zur Kenntnis nimmt noch auf Plausibilität hin überprüft, auch wenn dies berufsrechtlich zulässig ist (auch s Rn 128e): BFH v 12.06.2018, BFH/NV 2018, 945. Gemäß FG Köln v 01.06.2017, EFG 2017, 1662 nrkr (nachgehend BFH v 29.09.2020, BFH/NV 2021, 576, im Urteilsfall nicht relevant, daher nicht angesprochen) erschöpft sich die Eigenverantwortlichkeit zB einer Diplom-Sozialarbeiterin (s Rn 127a "Diplom-Sozialarbeiter") nicht darin, nach außen die Verantwortung für die ordnungsgemäße Durchführung des einzelnen Auftrags zu tragen. Die Klägerin hatte selbst vorgetragen, nicht bei allen "Zweitgesprächen" zwischen Mitarbeitern und Klienten zugegen gewesen zu sein und in vielen Fällen nur einen halbjährlichen persönlichen Kontakt zu den Klienten hergestellt zu haben. Die Ausführung jedes einzelnen Auftrags muss aber lt FG vielmehr dem StPfl selbst und nicht den qualifizierten Mitarbeitern zuzurechnen sein. Es genügt nicht eine nur gelegentliche fachliche Überprüfung der Mitarbeiter (Hinweis des FG auf BFH v 01.02.1990, BStBl II 1990, 507 und BFH v 21.03.1995, BStBl II 1995, 732 mwN). Auch eine besonders intensive leitende Tätigkeit, zu der ua die Organisation des Sach- und Personalbereichs, Arbeitsplanung, Arbeitsverteilung, Aufsicht über Mitarbeiter und deren Anleitung und die nur stichprobenweise Überprüfung der Ergebnisse gehören, kann nach Ansicht des FG die eigenverantwortliche Tätigkeit nicht ersetzen (Hinweis des FG auf BFH v 20.12.2000, BStBl II 2002, 478; BFH v 30.09.1999, BFH/NV 2000, 284; BFH v 05.06.1997, BStBl II 1997, 681).

Ebenso Freiberuflichkeit ablehnend FG Sachsen v 24.02.2016, EFG 2016, 1341 nrkr, nachgehend BFH v 14.05.2019, BStBl II 2019, 580. Im Urteilsfall hatten die Gesellschafter einer GbR, die auf dem Gebiet der Erstellung von Beweissicherungsgutachten und der Bewertung von Kfz tätig war, Hauptuntersuchungen sowie Abgasuntersuchungen durchführte und weitere Prüftätigkeiten erbrachte, an von angestellten Prüfingenieuren durchgeführten Hauptuntersuchungen sowie Abgasuntersuchungen und weiteren Untersuchungen regelmäßig nicht persönlich teilgenommen, sondern diese lediglich stichprobenartig überwacht. Sie wurden nur in seltenen Zweifelsfällen hinzugezogen. Zudem hatten sie geprüft, ob der Untersuchungsbericht ordnungsgemäß ausgefüllt war. Die durch die Unterschrift unter den Prüfungsbericht dokumentierte Verantwortung für die jeweilige Hauptuntersuchung verblieb jedoch bei den die Prüfung durchführenden angestellten Prüfingenieuren. Die Gesellschafter selbst führten nur etwa 1/7 der Prüfleistungen aus (7 965 die Angestellten von 9 276). Eine derartig restriktive Kontrolltätigkeit der Gesellschafter in die von den angestellten Prüfingenieuren eigenständig durchgeführten und zu verantwortenden Prüfungen genügt nicht, um die Tätigkeit der angestellten Prüfingenieure als solche der Gesellschafter erkennbar zu machen; nur die Schaffung der technischen Voraussetzungen und stichprobenweise Kontrollen reicht nicht aus. Dass infolge der umfassenden gesetzlichen Vorgaben für die Tätigkeit des Prüfingenieurs eingehende Kontrollmaßnahmen der Gesellschafter ebenso ausgeschlossen waren wie die Festlegung der Untersuchungsmethode bzw des -inhalts oder ein Vorbehalt der Übernahme "problematischer F...