Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 15 ... / Schrifttum:

Weber-Grellet, Keine Abfärbung gewerblicher Beteiligungseinkünfte einer vermögensverwaltenden KG auf ihre Einkünfte aus VuV – Anmerkung zu BFH v 06.10.2004, StuB 2005, 167;

Heuermann, Entfärbungen – Reduktionen der Abfärbewirkung bei Beteiligungseinkünften, DB 2004, 2548

Kratzsch, Abfärbewirkung durch Beteiligungseinkünfte bei vermögensverwaltenden GbR, GStB 2005, 285;

Hallerbach, Keine Abfärbewirkung nach § 15 Abs 3 Nr 1 EStG durch gewerbliche Beteiligungseinkünfte, FR 2005, 792;

Chuchra/Dorn, Die Abfärbewirkung des § 15 Abs 3 Nr 1 EStG in der steuerlichen Abwehr- und Gestaltungsberatung, Anwendungsmöglichkeiten, offene Fragen, Probleme, NWB 2016, 3548;

Richter/Chuchra/Dorn, Offene Fragen und Probleme bei Anwendung der sog "Aufwärtsinfektion" des § 15 Abs 3 Nr 1 Alt 2 EStG, Zugleich Anmerkung zum Urt des FG BaWü v 22.04.2016, DStR 2016, 2944;

Fritsch, Gewerbliche Infektion der Einkünfte einer vermögensverwaltenden PersGes durch Beteiligung an einer gewerblich tätigen Gesellschaft, DStRK 2017, 37;

Korn/Scheel, (Keine) Zukunft der gewerblichen Infektion von PersGes – Zugleich Anmerkung zu BFH v 06.06.2019, IV R 30/16 sowie zur geplanten Gesetzesänderung, DStR 2019, 1665;

Rätke, Abfärbewirkung bei gewerblichen Einkünften einer PersGes, Gestaltungsempfehlungen zur Risikoabsicherung, BBK 2019, 969;

Paus, Ist die Abfärbewirkung gewerblicher Beteiligungseinkünfte nur für die GewSt als verfassungswidrig anzusehen?, Anmerkung zu BFH v 06.06.2019, FR 2019, 897;

Wendt, Ungelöste Fragen zur Abfärbung durch Beteiligungseinkünfte, FR 2022, 473;

Dorn/Kammer/Alptekin, Geklärte und ungeklärte Anwendungsfragen der gewerblichen Abfärbung nach § 15 Abs 3 Nr 1 EStG, DStR 2023, 2545;

Prinz, Grundsatzurteil des BFH mit Klarstellungen zur Aufwärtsabfärbung – Anmerkung zu IV R 24/20, FR 2023, 1082;

Häsner/Preil, Zur vertikalen Abfärbungswirkung gewerblicher Beteiligungseinkünfte gem § 15 Abs 3 Nr 1 S 1 Alt 2 EStG, DB 2024, 141;
Graw, Geklärtes und Ungeklärtes zur Abfärbung nach § 15 Abs 3 Nr 1 EStG, DStR 2024, 1218.

Rn. 162a

Stand: EL 179 – ET: 02/2025

Nach der Neufassung durch das JStG 2007 (s vor § 1 Rn 173 (Bitz)) werden in vollem Umfang Einkünfte aus Gewerbetrieb erzielt, wenn eine freiberufliche oder vermögensverwaltende Ober-PersGes – auch passive – gewerbliche Beteiligungseinkünfte iSv § 15 Abs 1 S 1 Nr 2 EStG von einer Unter-PersGes "bezieht". Damit soll verhindert werden, dass bei einer PersGes neben gewerblichen Einkünften weitere Einkunftsarten stehen (weiterhin auch Vereinfachung durch fehlende Abgrenzung des Vermögens): BFH v 30.11.2023, BFH/NV 2024, 334 Rz 48; BFH v 26.06.2014, BFH/NV 2014, 1826 Rz 23; BVerfG v 15.01.2008, 1 BvL 2/04, BGBl I 2008, 1006.

Unerheblich für eine Aufwärtsinfektion ist gem § 15 Abs 3 Nr 1 S 1 Alt 2, S 2 Alt 2 EStG, ob

• es sich bei der Unter-PersGes um eine originär gewerblich tätige, gewerblich geprägte oder selbst gewerblich infizierte PersGes handelt, entscheidend ist nach dem Gesetzeswortlaut allein die Beteiligung der Ober-PersGes als Mitunternehmer an einer gewerblichen Unter-PersGes.

  Umgekehrt hat die Beteiligung einer gewerblichen Ober-PersGes an einer nicht gewerblichen Unter-PersGes keine Auswirkungen auf die Qualifizierung der Einkünfte der Untergesellschaft (sog Zebragesellschaft, s Rn 164),

  oder ob

• gem § 15 Abs 3 Nr 1 S 1 Alt 2, S 2 Alt 2 EStG ein von der Unter-PersGes zugewiesener Verlust der Ausgleichsbeschränkung des § 15a Abs 1 EStG unterliegt (damit zunächst nicht nutzbar): BFH v 11.07.2024, IV R 18/22, BFH/NV 2024, 1247 Rz 26–27; es kommt lt BFH, aaO, Rz 19 nur auf den "Bezug" gewerblicher Beteiligungseinkünfte an (der liegt auch vor, wenn die bezogenen Beteiligungseinkünfte negativ sind, BFH, aaO, Rz 23).

Es führt somit jede Beteiligung an einer gewerblichen Unter-PersGes, aus der eine freiberufliche oder vermögensverwaltende Ober-PersGes – auch nur sehr geringfügige (oder zufällig "Null": BFH, aaO, Rz 23) – gewerbliche positive oder negative Einkünfte bezieht, zu einer Umqualifizierung aller weiteren Einkünfte dieser Gesellschaft in solche aus Gewerbebetrieb.

Mit Bezug auf seine bisherige Rspr (dazu s Rn 1d) hat der BFH v 11.07.2024, aaO, Rz 28 ff die Verfassungsmäßigkeit von § 15 Abs 3 Nr 1 S 1 Alt 2 und S 2 Alt 2 EStG auch ohne Berücksichtigung einer Geringfügigkeitsgrenze festgestellt; zudem verstoße § 52 Abs 23 S 1 EStG, der die rückwirkende Geltung anordnet, nicht gegen das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot.

Abweichendes Wj der Unter-PersGes:

Die gewerbliche Abfärbewirkung tritt noch nicht mit Abschluss des Kaufvertrages über die Beteiligung ein, allein das Halten einer gewerblichen Beteiligung an einer gewerblich tätigen PersGes durch eine vermögensverwaltende oder freiberufliche Gesellschaft führt also noch nicht zur Anwendung der Abfärberegelung, sondern erst mit dem "Bezug" von Gewinnanteilen iSd § 15 Abs 1 S 1 Nr 2 EStG (maßgebend § 4a EStG): BFH v 26.06.2014, aaO, Rz 20). Ob auch in der Zurechnung gewerblicher Beteiligungseinkünfte iHv null EUR in einem Jahr ein zur Abfärbung fü...