Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 15b ... / 4. Die Ansicht der FinVerw

a) Allg Aussagen zur Modellhaftigkeit

Rn. 102

Stand: EL 144 – ET: 07/2020

Die FinVerw (BMF v 17.07.2007, BStBl I 2007, 542 Tz 9) unterstreicht die Schädlichkeit von Zusatz- oder Nebenleistungen (zB Vermietungsgarantien), die zur Modellhaftigkeit führen. Die FinVerw vertritt hier eine sehr restriktive Auffassung

• zur Person des Leistenden der Zusatz- oder Nebenleistungen,
• zur Frage, ab wann bereits schädliche Zusatz- oder Nebenleistungen vorliegen.

Ausweislich der Überschrift zu dieser Tz 9 betrifft dies (und damit auch die nachfolgenden Aussagen in s Rn 103ff) nur den Erwerb von Wohnungen von einem Bauträger. Das BMF v 29.01.2008, DStR 2008, 561; glA Gragert, NWB 39/2007, 3413 wendet diese Grundsätze analog an, wenn statt einer ETW ein anderes Objekt, zB ein Baudenkmal von einer Einzelperson erworben wird; nicht aber, wenn es sich um "anders gelagerte" Sachverhalte handelt wie zB die Sanierung von Baudenkmälern durch einen (geschlossenen) Immobilienfonds.

Rn. 103

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Dabei soll es nach Ansicht der FinVerw aaO nicht darauf ankommen, ob diese erbracht werden:

• vom Bauträger selbst (dieser Fall ist unproblematisch),
• von dem Bauträger nahestehenden Personen sowie von Gesellschaften, an denen der Bauträger selbst oder diesem nahestehende Personen beteiligt sind (hier sind ggf umfangreiche gesellschaftsrechtliche Ermittlungen anzustellen; für den Begriff der "nahestehenden Person" wird man vermutlich auf die Rspr-Grundsätze zur vGA (s Klingebiel in Dötsch ua, Anh zu § 8 Abs 3 KStG nF "nahestehende Personen") zurückzugreifen haben,
• auf Vermittlung des Bauträgers von Dritten (hier ist problematisch, wann eine solche "Vermittlung" vorliegt; mE wird darauf abzustellen sein, ob die Initiative vom Bauträger ausgegangen ist oder nicht). Mit diesem Kriterium wird aber der Anwendungsbereich des § 15b EStG zu weit gezogen.

Rn. 104

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Die von der FinVerw ausgesendeten Signale sind hier widersprüchlich:

• Einerseits soll bereits die Inanspruchnahme einer einzigen Nebenleistung wie Mietgarantie oder Bürgschaft zur Modellhaftigkeit führen (BMF BStBl I 2007, 542 Tz 9; Gragert, NWB 39/2007, 3413). Dies ist mE viel zu weit gegriffen. Lediglich Vereinbarungen über die Gegenleistungen, die die Objektsverwaltung und -bewirtschaftung betreffen (zB Aufwendungen für Hausverwaltung, Vereinbarung über den Abschluss eines Mietpools, Tätigkeit als WEG-Verwalter) sollen nach Ansicht der FinVerw unschädlich sein, wenn es sich nicht um Vorauszahlungen für mehr als 12 Monate handelt. Mit anderen Worten: schädliche Nebenleistungen sind Mietgarantien oder Bürgschaften, unschädliche sind Vereinbarungen über Objektsverwaltung und -bewirtschaftung (s Gragert, NWB 39/2007, 3413; kritisch dazu Naujok, DStR 2007, 1601).
• Andererseits soll die Vermarktung von ETW in größerem Umfang mittels Bauträgerprospekt nicht zwingend zur Modellhaftigkeit führen, es käme auf den Einzelfall an (BMF v 29.01.2008, DStR 2008, 561; Gragert, NWB 39/2007, 3413).

Hinweis: In Hinblick auf BFH v 17.01.2017, VIII R 7/13 BStBl II 2017, 700 dürfte es zweifelhaft sein, dass schon die Inanspruchnahme einer einzigen Nebenleistung zur Modellhaftigkeit führt (s Rn 142). Letztlich geklärt ist dies allerdings nicht, s Rn 113.

Rn. 105

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Im Umkehrschluss ergibt sich aus den vorstehenden Rn, dass ein vom StPfl selbst entwickeltes Konzept nicht modellhaft ist. Ausführlich dazu s Rn 125 "Passivität des Anbieters" u "Individuelle Investition".

Rn. 106

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Zur Modellhaftigkeit s Rn 121ff.

b) Denkmalschutzinvestitionen

Rn. 107

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Zum Thema "Denkmalschutzinvestitionen" hatten Fleischmann/Meyer-Scharenberg, DB 2006, 353 Bedenken erhoben, dass diese durch § 15b EStG zunichte gemacht würden, da die 10 %-Grenze des § 15b Abs 3 EStG hier stets erfüllt sei und in § 15b Abs 2 S 3 EStG es ohne Belang sei, auf welchen Vorschriften (also auch auf erhöhten Absetzungen) die negativen Einkünfte beruhten.

Rn. 108

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Die FinVerw (BMF v 17.07.2007, BStBl I 2007, 542 Tz 9 Abs 3 S 1, ebenso Fleischmann, DB 2007, 1721) nimmt dann keine modellhafte Gestaltung an, wenn der Bauträger mit dem Erwerber zugleich die Objektsmodernisierung ohne weitere modellhafte Zusatz- oder Nebenleistungen vereinbart. In Tz 9 Abs 3 S 2 des BMF aaO wird dann erfreulicherweise präzise klargestellt, dass damit insb Objekte in Sanierungsgebieten und Baudenkmale, für die erhöhte AfA nach §§ 7h, 7i EStG geltend gemacht werden können, nicht von § 15b EStG betroffen sind, wenn die Objekte vor Sanierungsbeginn an Erwerber außerhalb einer Fondskonstruktion veräußert werden. Dies deckt sich mit der Gesetzesbegründung (s Rn 96). Gragert, NWB 39/2007, 3413 weist darauf hin, dass daraus nicht generell folgt, dass Verluste aufgrund §§ 7h, i EStG aus dem Anwendungsbereich des § 15b EStG herausfallen (s Rn 100 wegen der Gesetzesbegründung), davon geht auch der BFH v 06.06.2019, IV R 7/16, BStBl II 2019, 513 aus.

Rn. 109

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Vereinfacht gesagt: Der "normale" Erwerb s...