Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 15b ... / a) Allg Aussagen zur Modellhaftigkeit

Rn. 102

Stand: EL 144 – ET: 07/2020

Die FinVerw (BMF v 17.07.2007, BStBl I 2007, 542 Tz 9) unterstreicht die Schädlichkeit von Zusatz- oder Nebenleistungen (zB Vermietungsgarantien), die zur Modellhaftigkeit führen. Die FinVerw vertritt hier eine sehr restriktive Auffassung

• zur Person des Leistenden der Zusatz- oder Nebenleistungen,
• zur Frage, ab wann bereits schädliche Zusatz- oder Nebenleistungen vorliegen.

Ausweislich der Überschrift zu dieser Tz 9 betrifft dies (und damit auch die nachfolgenden Aussagen in s Rn 103ff) nur den Erwerb von Wohnungen von einem Bauträger. Das BMF v 29.01.2008, DStR 2008, 561; glA Gragert, NWB 39/2007, 3413 wendet diese Grundsätze analog an, wenn statt einer ETW ein anderes Objekt, zB ein Baudenkmal von einer Einzelperson erworben wird; nicht aber, wenn es sich um "anders gelagerte" Sachverhalte handelt wie zB die Sanierung von Baudenkmälern durch einen (geschlossenen) Immobilienfonds.

Rn. 103

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Dabei soll es nach Ansicht der FinVerw aaO nicht darauf ankommen, ob diese erbracht werden:

• vom Bauträger selbst (dieser Fall ist unproblematisch),
• von dem Bauträger nahestehenden Personen sowie von Gesellschaften, an denen der Bauträger selbst oder diesem nahestehende Personen beteiligt sind (hier sind ggf umfangreiche gesellschaftsrechtliche Ermittlungen anzustellen; für den Begriff der "nahestehenden Person" wird man vermutlich auf die Rspr-Grundsätze zur vGA (s Klingebiel in Dötsch ua, Anh zu § 8 Abs 3 KStG nF "nahestehende Personen") zurückzugreifen haben,
• auf Vermittlung des Bauträgers von Dritten (hier ist problematisch, wann eine solche "Vermittlung" vorliegt; mE wird darauf abzustellen sein, ob die Initiative vom Bauträger ausgegangen ist oder nicht). Mit diesem Kriterium wird aber der Anwendungsbereich des § 15b EStG zu weit gezogen.

Rn. 104

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Die von der FinVerw ausgesendeten Signale sind hier widersprüchlich:

• Einerseits soll bereits die Inanspruchnahme einer einzigen Nebenleistung wie Mietgarantie oder Bürgschaft zur Modellhaftigkeit führen (BMF BStBl I 2007, 542 Tz 9; Gragert, NWB 39/2007, 3413). Dies ist mE viel zu weit gegriffen. Lediglich Vereinbarungen über die Gegenleistungen, die die Objektsverwaltung und -bewirtschaftung betreffen (zB Aufwendungen für Hausverwaltung, Vereinbarung über den Abschluss eines Mietpools, Tätigkeit als WEG-Verwalter) sollen nach Ansicht der FinVerw unschädlich sein, wenn es sich nicht um Vorauszahlungen für mehr als 12 Monate handelt. Mit anderen Worten: schädliche Nebenleistungen sind Mietgarantien oder Bürgschaften, unschädliche sind Vereinbarungen über Objektsverwaltung und -bewirtschaftung (s Gragert, NWB 39/2007, 3413; kritisch dazu Naujok, DStR 2007, 1601).
• Andererseits soll die Vermarktung von ETW in größerem Umfang mittels Bauträgerprospekt nicht zwingend zur Modellhaftigkeit führen, es käme auf den Einzelfall an (BMF v 29.01.2008, DStR 2008, 561; Gragert, NWB 39/2007, 3413).

Hinweis: In Hinblick auf BFH v 17.01.2017, VIII R 7/13 BStBl II 2017, 700 dürfte es zweifelhaft sein, dass schon die Inanspruchnahme einer einzigen Nebenleistung zur Modellhaftigkeit führt (s Rn 142). Letztlich geklärt ist dies allerdings nicht, s Rn 113.

Rn. 105

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Im Umkehrschluss ergibt sich aus den vorstehenden Rn, dass ein vom StPfl selbst entwickeltes Konzept nicht modellhaft ist. Ausführlich dazu s Rn 125 "Passivität des Anbieters" u "Individuelle Investition".

Rn. 106

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Zur Modellhaftigkeit s Rn 121ff.