Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 18 ... / B. Begriff der selbstständigen Arbeit

Schrifttum:

P. Kirchhof, Die Garantie der Kunstfreiheit im Steuerstaat des GG, NJW 1985, 230;

Mennacher, Liebhaberei und künstlerische Tätigkeit, NJW 1985, 1608;

Rödder, Die Beurteilungseinheit bei der Feststellung der Einkünfteerzielungsabsicht mittels "Totalerfolg", DB 1986, 2241;

Weber-Grellet, Wo beginnt die Grenze zur "Liebhaberei"?, DStR 1992, 561f, 602f;

Seeger, Die Gewinnerzielungsabsicht – ein unmögliches Tatbestandsmerkmal, FS L. Schmidt, 1993, 37;

Kupfer, Grenzbereich zwischen Einkünfteerzielung und Liebhaberei, KÖSDI 1993, 9212;

Kühr, Kunst und Liebhaberei, FS für Franz Klein 1994, 933;

Korn, Probleme bei der ertragsteuerlichen Abgrenzung zwischen freier Berufstätigkeit und Gewerbe, DStR 1995, 1249;

Eckert, ArbN oder "freier Mitarbeiter" – Abgrenzung, Chancen, Risiken, DStR 1997, 705;

Zugmaier, Einkünftequalifikation im ESt-Recht bei Einzelpersonen, StuW 1998, 334;

Jakob, Der patentrechtliche ((?))und der steuerrechtliche Erfinder..., DStZ 2000, 317;

Schoor, Gewerbegefahr bei Angehörigen freier Berufe, StBp 2000, 225;

Valentin, Fehlen der Gewinnerzielungsabsicht beim StB, EFG-Beil 2000, Nr 3, 10;

Bull, Betreiben einer Steuerberaterpraxis als steuerlich unbeachtliche "Liebhaberei", BuW 2001, 941;

Ismer/Riemer, Der zweigliedrige Liebhabereibegriff …, FR 2001, 455;

Wolf, Einkünftequalifikation der Tätigkeit von Musikern: Selbstständiges, unselbstständiges oder gewerbliches Musizieren?, FR 2002, 202;

Fuhrmann, Rechtsanwaltstätigkeit als einkommensteuerrechtlich unbeachtliche Liebhaberei? NJW 2003, 2586;

Frank/Bosler, Prüfung der Gewinnerzielungsabsicht bei nebenberuflich ausgeübter selbstständiger und nichtselbstständiger Arbeit, StWa 2003, 247;

List, Nachhaltiges Erfinden – Ungelöste steuerrechtliche Probleme, DB 2004, 1172;

Kratzsch, Darlegungs- und Nachweispflichten einer freiberuflichen Tätigkeit, PFB 2004, 88;

Florstedt, Typusbegriff im Steuerrecht, StuW 2007, 314;

Kirchhof/Pezzer/Dötsch/Schön/Sicker/Weber-Grellet, Subjektive Tatbestandselemente im Steuerrecht, DStR Beih 39/2007;

Ritzrow, Abgrenzung der Liebhaberei von den Einkünften aus selbstständiger Arbeit, SteuerStud 2009, 66;

Heuermann, Beweisanzeichen als bipolare Elemente zur Prüfung innerer Tatsachen, StuW 2009, 356;

Birk, Liebhaberei im Ertragssteuerrecht, BB 2009, 860;

Ritzrow, Gewinnerzielungsabsicht bei selbstständig tätigen RA, EStB 2014, 448;

Gommers, Die Gewinnerzielungsabsicht im Rahmen von künstlerischen Tätigkeiten, DB 2019, 270;

Kussmaul/Schäfer/Engel, Besonderheiten der einkommensteuerlichen Einordnung und Behandlung inländischer Künstler, BB 2019, 2007.

1. Allgemein zum Begriff

Rn. 20

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Der Begriff der selbstständigen Arbeit wird in § 18 EStG nicht bestimmt. Die Vorschrift zählt lediglich einzelne Arten von Tätigkeiten auf, die nach dem Gesetz den Einkünften aus selbstständiger Arbeit zuzurechnen sind. Auch besteht für die in § 18 Abs 1 Nr 1 EStG aufgeführten freien Berufe (BVerfG BStBl II 1978, 125, 129) und für die weiteren in Nr 2 und 3 genannten Arten selbstständiger Tätigkeit kein Oberbegriff. Daraus folgt: Eine selbstständige Arbeit liegt vor, wenn sie in § 18 EStG positiv benannt ist oder – bei den freien Berufen – einem Katalogberuf ähnlich ist oder – bei den sonstigen selbstständigen Arbeiten – diesen vergleichbar ist. Zudem müssen die in § 15 Abs 2 S 1 EStG zur Bestimmung des Gewerbebetriebes aufgeführten vier positiven Merkmale Selbstständigkeit, Nachhaltigkeit, Gewinnerzielungsabsicht und Beteiligung am allg wirtschaftlichen Verkehr vorliegen (vgl BFH BStBl II 1975, 558; 1985, 515; 1988, 266; 1994, 864; BFH/NV 1995, 210; Stuhrmann in K/S/M, § 18 EStG Rz A 13; Brandt in H/H/R, § 18 EStG Rz 16 (Februar 2020); Wacker in Schmidt, § 18 EStG Rz 5; Jakob, DStR 2000, 317, 321; Brandt, INF 2003, 57; zum Künstler Kussmaul/Schäfer/Engel BB 2019, 2007; zT aA Hutter in Blümich, § 18 EStG Rz 19). Das ergibt sich mE aus § 15 Abs 2 EStG selbst, wonach unter den genannten Voraussetzungen ein Gewerbebetrieb vorliegt, wenn nicht die Betätigung als Ausübung einer selbstständigen Arbeit oder von LuF anzusehen ist.

Über diese Negativbestimmung verklammert die Vorschrift die drei Einkunftsarten im Hinblick auf ihre Voraussetzungen. Der Versuch einer Definition der selbstständigen Arbeit als unternehmerische, den oa Positivmerkmalen genügende Betätigung, die nicht Gewerbebetrieb oder Ausübung von LuF ist (argumentum § 15 Abs 2 EStG; vgl BFH BStBl II 1985, 424; 1985, 515), enthält demgegenüber einen Zirkel und ist deswegen nicht zu halten. An der Geltung der oa Positivmerkmale auch für § 18 EStG ändert sich auch nichts dadurch, dass die selbstständige Arbeit idealtypisch weniger durch Einsatz von Kapital und Personal als durch persönlichen Einsatz aufgrund besonderer Qualifikation geprägt wird (BFH BStBl II 2004, 455; 2005, 392). Insofern ist die Auslegung des § 18 EStG verfassungskonform (vgl BVerfG BVerfGE 120, 1).

2. Selbstständigkeit

Rn. 21

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Selbstständig ist die Tätigkeit, wenn sie auf eigene Verantwortung (Gefahr) und auf eigene Rechnung ausgeübt wird (BFH BStBl II ...