Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 18 ... / b) Berufsbildbedingte Einschränkungen

Rn. 442

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Unabhängig von dieser Entwicklung wird bei Angehörigen der freien Berufe auch bei der Gewinnermittlung durch Bestandsvergleich notwendiges und gewillkürtes BV nur eingeschränkt zugelassen (BFH BStBl II 1998, 152; BFH/NV 2011, 1311). Der Umfang ihres BV wird durch die Besonderheit der Einkunftsart, dh die Erfordernisse ihres Berufes, bestimmt (BFH BStBl II 1981, 564; 1985, 517; 1986, 607; 1989, 17; 1989, 666; 1990, 17; 1991, 13; 1991, 798; BFH/NV 1995, 288; 1993, 465; 1986, 452). Berufsfremde Geschäfte führen danach nicht zu gewillkürtem BV (hierzu s Rn 443, 470ff). Diese Rspr ist verfassungskonform (BVerfG HFR 1989, 215).

Die Standeswidrigkeit eines Geschäfts hindert nicht die Zugehörigkeit des erworbenen und/oder für betriebliche Zwecke eingesetzten WG zum (gewillkürten) BV (vgl BFH BStBl II 1982, 340; 1990, 17).

Rn. 443

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Gewillkürtes BV ist zB bei einem freiberuflich tätigen Ingenieur für ein zum Zwecke der Betriebserweiterung erworbenes Grundstück bejaht worden (BFH BStBl II 1981, 618 im Anschluss an BFH BStBl III 1961, 154 bei der InvZul; BFH HFR 1989, 635 mit Anmerkung oV). Entsprechendes gilt nach der Rspr zum Erwerb eines – noch vermieteten – Grundstücks, dessen Räumung sich aus Gründen des Mietrechtsschutzes verzögerte, durch einen RA, der dorthin seine bisher in gemieteten Räumen ausgeübte Praxis zu verlegen beabsichtigte (BFH BStBl III 1961, 154). Allerdings kann angesichts der unmittelbaren Betriebsbedingtheit des Erwerbs gefragt werden, ob überhaupt der Fall der Willkürung vorliegt. Zur Entwicklung der Rspr zum gewillkürten BV s Winter, GmbHR 1999, R 5.

Rn. 443a

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Auch Anlagen aus Geldgeschäften können (als Aktiv- oder Passivposten) zum BV eines Freiberuflers gehören, sofern nicht ein berufsfremdes Geschäft zugrunde liegt. Erforderlich ist daher, dass der Geschäftsgegenstand der freiberuflichen Tätigkeit nicht wesensfremd ist, sondern als Hilfsgeschäft deren Ausübung fördert, sei es, dass die Eingehung eine bestimmte Aktivität des Freiberuflers ermöglichen oder ergänzen soll, sei es, dass der wirtschaftliche Erfolg gesichert werden soll. Dem Geldgeschäft darf kein eigenes wirtschaftliches Gewicht außerhalb dieser Zwecke zukommen; es darf nicht auf persönlichen Gründen beruhen oder spekulativ motiviert sein, auch darf nicht von vornherein mit Verlusten zu rechnen sein. In diesen Fällen liegt notwendiges PV vor (vgl BFH BStBl III 1960, 172; BStBl II 1979, 109; 1985, 517; 2000, 297; BFH/NV 2008, 1317; 2011, 1311; 2011, 1147). Das eigene wirtschaftliche Gewicht ist zu bejahen, wenn die Gewinnung neuer Aufträge durch das Geschäft lediglich erwünschter Nebeneffekt ist, und zu verneinen, wenn das Geschäft ohne die Aussicht auf neue Aufträge nicht zustande gekommen wäre (BFH BStBl II 2001, 828; 2010, 612). Neuerdings nimmt der BFH das eigene wirtschaftliche Gewicht an, wenn aus der freiberuflichen Tätigkeit kein Anspruch auf Erwerb der Beteiligung oder einen anteiligen Veräußerungserlös erwächst, die Beteiligung zum Marktpreis erworben und veräußert wird und der Anteilsinhaber das volle Verlustrisiko aus der Beteiligung trägt (BFH BFH/NV 2021, 965).

Rn. 444

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Einzelfälle:

• Beteiligung eines Architekten an einer AG bzw einem Hausbauverein zur Erlangung von Aufträgen ist BV (BFH BStBl II 1982, 345; BFH/NV 1996, 300); eines Bauingenieurs bzw Baustatikers aus entsprechenden Gründen an Bau-GmbH oder -AG ebenfalls BV (BFH BStBl II 1976, 380; 1979, 109; 2001, 828); ähnlich zum Maschinenbau-Ing mit Beteiligung an Systemlieferungs-GmbH (FG BdW EFG 2008, 784 rkr); eines Erfinders (Arzt) an einer Verwertungs-GmbH ist BV (BFH BStBl II 2001, 798; BFH/NV 2011, 1147); eines RA an einer AG zur Erlangung von Mandaten (BFH BFH/NV 2011, 1311); eines StB an wesensfremder GmbH (zB Betrieb von Waschstraßen) ist PV (BFH BStBl II 1985, 517); ebenso bei GmbH, die Bauherrenmodelle vertreibt (Mittelbach, DStZ 1980, 59), auch wenn zur Erlangung des Mandats erworben (BFH BStBl II 1981, 564); dagegen BV, wenn als Erfüllung eines Honoraranspruchs erworben (BFH BStBl II 2001, 546; BFH/NV 2004, 379, mE sehr fraglich); ebenso Beteiligung einer StB-GbR an WP-GmbH (FG Münster EFG 1998, 1631, fraglich); eines Vermessungsingenieurs an originär gewerblich tätiger GmbH ist PV (BFH BFH/NV 1997, 99); eines Wirtschaftsberaters an GmbH, die "Messeschlager" herstellt, ist PV (BFH BStBl III 1966, 218); ebenso eine zur Förderung der betrieblichen Tätigkeit gehaltene (Management)Beteiligung eines selbstständigen Unternehmensberaters an einer Holding (BFH BStBl II 2021, 609). Entscheidend kann unter Berücksichtigung des Geschäftsumfangs der GmbH und des Beteiligungsumfangs des Freiberuflers sein, ob die Beteiligung als private Kapitalanlage in Betracht kommt (BFH BStBl II 2010, 612).
• Bürgschaft eines Architekten aus oben angegebenen Gründen, wenn als Hilfsgeschäft ohne eigenständiges Gewicht, ist BV (BFH BStBl II 1970, 492); ebenso bei einem StB (BF...