Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 18 ... / C. Abgrenzung gegenüber nichtselbstständiger Arbeit

Schrifttum:

Kunz/Kunz, Freie-Mitarbeiter-Verträge als Alternative zur Festanstellung?, DB 1993, 326;

von Einem, "Abhängige Selbstständigkeit", BB 1994, 60;

Kunz/Kunz, Die neue Scheinselbstständigkeit – Missbrauch mit Werk-, Subunternehmer- und Freien-Mitarbeiter-Verträgen und die rechtlichen Folgen, BuW 1995, 188;

Kunz/Kunz, Typische Abgrenzungsfälle von (Schein-)Selbstständigkeit im Lichte der Rspr, BuW 1995, 407 ff und 447 ff;

Eckert, "ArbN oder freier Mitarbeiter" – Abgrenzung, Chancen, Risiken, DStR 1997, 705;

Wolf, Einkünftequalifikation der Tätigkeit von Musikern: Selbstständiges, nichtselbstständiges oder gewerbliches Musizieren?, FR 2002, 202;

Brandt, Zur Abgrenzung der Einkünfte aus selbstständiger Arbeit nach § 18 Abs 1 Nr 1 EStG, aus sonstiger selbstständiger Arbeit und aus Gewerbebetrieb, INF 2003, 57;

Schade/Bechtel, Die steuerrechtliche Einstufung von Einkünften eines Chefarztes aus Privatliquidation, DB 2006, 358;

Seibert, Wahlärztliche Leistungen des Chefarztes: BE oder Arbeitslohn?, GStB 2006, 361;

Seifried/Böttcher, Neue ertragsteuerliche Fallstricke bei der Nachfolge in GmbH-Anteile, DStR 2011, 1167;

Strahl, Selbstständigkeit beherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer, BeSt 2011, 20;

Seer, Die ertragsteuerliche Qualifizierung des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH, GmbHR 2011, 225;

Zimmers, Gesellschafter-Geschäftsführer als ArbN oder selbstständiger Berater der GmbH, GmbH-StPr 2011, 193;

Zimmers, Chancen und Risiken "unternehmerischer" Geschäftsführertätigkeit für die "eigene" GmbH, GStB 2011, 302;

Crezelius, Aktuelle Entwicklungen, JbFfSt 2012/2013, 800;

Bowitz, Der ärztliche Urlaubsvertreter des Inhabers einer Arztpraxis – nur scheinbar selbstständig?, StB 2015, 185;

Kussmaul/Schäfer/Engel, Besonderheiten der einkommensteuerlichen Einordnung und Behandlung inländischer Künstler, BB 2019, 2007.

1. Allgemeines

a) Grundsatz

Rn. 28

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Der Begriff der selbstständigen Arbeit ist im Gesetz nicht definiert; er bildet den Gegensatz zum Begriff der nichtselbstständigen Arbeit iSv § 19 EStG (BFH BStBl II 1979, 188; BFH/NV 2011, 585), die im Gesetz ebenfalls nicht definiert ist, nach st Rspr jedoch durch § 1 LStDV zutreffend umschrieben wird (BFH BStBl II 1991, 409; 1993, 155).

Für die nichtselbstständige Arbeit ist maßgebend das Bestehen eines Dienstverhältnisses, aufgrund dessen der Beschäftigte seine Arbeitskraft schuldet (§ 1 Abs 2 LStDV). Das ist dann der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des ArbG steht oder im geschäftlichen Organismus des ArbG dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist (vgl BFH BStBl II 1985, 661; 1988, 497; 1991, 409; 1998, 732; 2015, 903). Der Unterschied zwischen selbstständigen und nichtselbstständig Tätigen besteht darin, dass dieser hinsichtlich Art, Ort und Zeit der Tätigkeit weisungsgebunden und damit in den geschäftlichen Organismus des ArbG eingegliedert, jener dagegen lediglich hinsichtlich Art, Ort und Zeit der Erstellung und/oder Ablieferung des Arbeitserfolges, der fertigen Leistung, des fertigen Werks gebunden sein kann. Der Selbstständige unterliegt nicht den Weisungen des Auftraggebers und arbeitet auf eigene Gefahr und Rechnung (BFH BStBl II 1990, 64; 2002, 265).

Die Bezeichnung des Tätigkeitsverhältnisses ist nicht bindend (BFH BStBl II 1988, 804; Kunz/Kunz, DB 1993, 326, 327). Entsprechendes gilt für die Behandlung im Arbeits- und Sozialrecht: Ihr kommt auch entgegen der Formulierung in früheren BFH-Entscheidungen keine "indizielle Bedeutung" zu, derer es angesichts des Erfordernisses einer eigenständigen steuerrechtlichen Würdigung auch nicht bedarf – abgesehen davon, dass ein Indiz etwas anderes ist; s auch BFH BFH/NV 2012, 1968; FG RP EFG 2014, 538. Dieser Grundsatz betrifft auch die "arbeitnehmerähnlichen" Selbstständigen (§ 2 Nr 9 SGB VI, hierzu R 15.1 Abs 3 EStR 2012) und die "scheinselbstständigen" ArbN (§ 7 Abs 4 SGB IV; vgl BFH BStBl II 1999, 534; Strahl, KÖSDI 1999, 11 898, 11 904).

Ein Freiberufler (hier: RA) kann trotz einer "arbeitnehmerähnlichen" Ausgestaltung seines (Beratungs-)Vertrages Selbstständiger sein; er kann aber für eine Entschädigung wegen Auflösung des Vertrages die Vergünstigung der §§ 24 Nr 1 Buchst a, 34 Abs 2 Nr 2 EStG in Anspruch nehmen (BFH BStBl II 2013, 155).

b) Gesamtbildwürdigung

Rn. 29

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Maßgebend ist eine abwägende Beurteilung des Gesamtbilds der Verhältnisse unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles (BFH BStBl II 1991, 409; 1993, 303; BFH/NV 2011, 585). Namentlich die Unterscheidung allein danach, ob der StPfl dem Dritten lediglich seine Arbeitskraft oder einen Arbeitserfolg schuldet, führt nicht immer zu einer eindeutigen Unterscheidung.

Für die rechtliche Einordnung maßgeblich ist die vertragliche Vereinbarung ("schuldet", "verpflichtet ist", BFH BStBl II 2009, 374; 2015, 903) unter Heranziehung der tatsächlichen Durchführung/Verhältnisse (BFH BStBl III 1958, 384; BStBl II 1977, 50; Kunz/Kunz, BuW 1995, 188). Der Wille der Vertragsparteien ist nur in Gr...